Tesi sulla tutela penale della maternità

Università degli studi di Messina

Dipartimento di giurisprudenza, CLMG corso di laurea magistrale in giurisprudenza.

La tutela penale della maternità

Tesi di: Antonina Costa. Relatore: Chiar.ma Prof.ssa Giuseppina Canebianco. Anno accademico 2021-2022.

Capitolo 1

La tutela dell’identità femminile nel diritto penale

Sommario

• Dignità come identità.
• Verso la tutela dell’identità della donna.
• La donna: “un soggetto vulnerabile” nel diritto penale.
• Un diritto penale “al femminile”.

1. Dignità come identità

Per una puntuale analisi concernente i delitti contro la maternità, non può prescindersi da alcune iniziali considerazioni riguardanti la persona umana e la sua identità. Quale punto di partenza per l’indagine può prendersi a riferimento la nostra Costituzione, la quale ultima si fonda su una gerarchia di valori da tutelare e pone al centro della tutela dei valori proprio la persona umana. A tali fini, particolare rilievo assume quanto statuito all’art. 2 Cost., nell’ambito del quale la personalità e la dignità della persona umana trovano specifico riconoscimento con riferimento sia al singolo sia alle formazioni sociali.

Uno degli ambiti giuridici in cui il tema della persona umana acquista maggior rilievo è il settore penale. Si tratta in realtà di una materia che può considerarsi solo apparentemente tradizionale per l’indagine penalistica, poiché nel corso del tempo a causa di varie vicende legislative, giurisprudenziali, costituzionali e di matrice europea la stessa è stata innovata e a sua volta proiettata dentro un humus culturale sempre più denso di dimensioni valutative.

(1) D. Falcinelli, Il senso del diritto penale per la donna. Un itinerario dalla valorizzazione dell’identità femminile alla protezione penale della maternità, in Arch. pen., 2020, n. 2, p. 2.

Il penalista, dovendo portare avanti la sua analisi nell’ottica di una rilettura ‘dignitaria’ della tutela dell’individuo, deve necessariamente confrontarsi con le situazioni originali che spesso la realtà gli pone dinanzi, le quali ultime spesso conducono a nuove soluzioni e alla conseguente espansione del novero dei beni giuridici meritevoli di tutela.

(2) F.D. Busnelli, Per un’incursione civilistica: una rilettura ‘dignitaria’ della tutela della persona umana, in La tutela della persona umana. Dignità, salute, scelte di libertà (per Francesco Palazzo). Atti del Convegno, Pisa, 12 ottobre 2018, a cura di G. De Francesco, A. Gargani, D. Notaro, A. Vallini, Torino, 2019, p. 13. Amplius, M. Nussbaum, Giustizia sociale e dignità umana, Bologna, 2012, p. 41.

Da tutto ciò, si evince che in una realtà che appare scorrevole e mutevole, il concetto di dignità si presta ad investire l’intera dimensione dell’individualità personale. L’idea di ravvisare un’interconnessione tra le due può facilmente spiegarsi attraverso la celebre frase di Primo Levi: «Per vivere occorre una identità, ossia una dignità».

(3) P. Levi, I sommersi e i salvati, Torino, 1986, p. 103.

Nel corso degli anni il valore culturale dell’identità dignitaria della persona umana è stato riscoperto nella sua portata fondamentale/costituzionale (art. 2 Cost.) e da ciò sono scaturite delle valutazioni circa le possibili conseguenze in rapporto agli interessi penalmente protetti.

Ogni essere umano ha una sua identità ed è proprio tale caratteristica che lo porta normalmente a costruire relazioni con gli altri suoi simili ma al tempo stesso anche ad attuare comportamenti di una profonda aggressività tale da renderli, in senso non troppo lato, micidiali.

(4) Sul tema, F. Fabbro, Identità culturale e violenza. Neuropsicologia delle lingue e delle religioni, Torino, 2018.

Tenuto conto di tale aspetto è possibile pervenire alla conclusione che conduce a ritenere il fattore relazionale quale avente un doppio ruolo nella partita identitaria e, nello specifico: negativo per la capacità dei terzi di annientarla, affermativo per la necessità di costruirla mediante il contatto con i terzi.

(5) In riferimento alla “socialità” dell’identità individuale v. H. Blumer, Symbolic Interactionism, Hoboken, 1969.

Considerato ciò è possibile definire l’identità di un individuo come il risultato della costruzione sociale che vede impegnati gli attori che popolano i suoi contesti di vita.

(6) In merito ad una sintesi ricostruttiva di tali concezioni, si rinvia a A. Nencini, La costruzione dell’identità disabile, in Scienze dell’Interazione, 2010, 1, p. 27 ss.

Per conseguenza, si può ritenere che la violenza scagliata contro l’identità dell’individuo sia tale da aggredire anche lo spessore e la consistenza della persona umana. Normalmente si presenta come violenza di intolleranza e di odio, sferzata avverso l’individuo nella sua totalità, contro l’individuo per ciò che è, dunque, anche per il solo fatto di essere donna. Una forza impetuosa che colpisce il singolo per ciò che è nel suo essere con l’altro anche e dunque, anche per il solo fatto di essere donna in stato di gravidanza.

(7) D. Falcinelli, op. cit., p. 3.

2. Verso la tutela dell’identità della donna

In ambito giuridico uno dei concetti che a livello semantico genera molte perplessità è quello di “violenza”. Per definirlo si incontrano numerose difficoltà di ordine generale dovute in primis al fatto che, tale termine, prima ancora di essere usato nel linguaggio giuridico, appartiene a quello comune. Nel novero di quest’ultimo, esso assume un significato diverso in base al contesto in cui viene utilizzato.

(8) A. Di Giandomenico, Teoria generale dell’illecito sportivo. La violenza nello sport, cap. III, p. 1 ss.

In questo senso basti pensare ad ambiti come quello filosofico, sociologico, criminologico e tanti altri. In filosofia la violenza può indicare un’azione contraria ad un ordine naturale, morale, giuridico o politico.

(9) In tal senso N. Abbagnano, Dizionario di filosofia, Torino, 1968, p. 897.

Nel settore sociologico, lo stesso termine può identificarsi in una forma estrema di aggressione materiale, che a sua volta si concretizza in un attacco, intenzionalmente distruttivo rivolto a persone o cose, che rappresentino un valore per la vittima o per la società. Nel medesimo ambito esso può concretizzarsi in un’imposizione, che si realizza mediante l’impiego (o la minaccia dell’impiego) della forza fisica e/o di armi, al fine di ottenere il compimento di atti contrari alla propria volontà.

(10) V., L. Gallino, Dizionario di sociologia, Torino, 1978, p. 743.

Infine, nel settore criminologico, la violenza si presenta come un’attività volontaria che incide fisicamente sull’individuo, realizzando una lesione del soggetto preso di mira e arrecando quindi allo stesso, un pregiudizio di natura fisica, psichica o sociale.

(11) Si rinvia a F. Schneider, Umfang, Entwicklung und Erscheinungsformen der Gewalt, in JZ, 1992, p. 386.

Per vero, ciò che maggiormente desta preoccupazione è trovare i giusti rimedi della prassi per il contrasto del fenomeno, a prescindere di come esso possa essere definito. Proprio a tal fine, sono state predisposte nel settore penale norme generali ed astratte, applicabili senza distinzioni di sorta in attuazione del principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 Cost. e, tutto ciò ha conseguentemente portato alla creazione e alla concretizzazione di precetti sulla base di una neutralità di genere sessuale.

Fermo restando quanto sostenuto, la storia evidenzia come la società sia da sempre in continua evoluzione, pertanto allorquando si presentano situazioni e/o interessi meritevoli di specifica tutela, lo Stato non può tirarsi indietro ma deve provvedere, mettendo da parte il “dovere” di intervenire in modo neutrale. Alla luce di ciò, in tempi recenti si è aperto un dibattito, non ancora approdato a conclusioni univoche, sulla “violenza di genere”, poiché si ritiene che la tutela della singola identità sia compito demandato allo Stato, al pari del “dovere” di cui sopra.

Tra le tante “identità” meritevoli di attenzione che sono state prese in considerazione figura l’identità del genere femminile e, rispetto ad essa alla donna si è avvertita l’esigenza di apprestare una tutela ad hoc, diversa dal passato, che consideri come punto di partenza proprio la sua identità. Attraverso ciò si è ritenuto che in tal modo le si possa offrire un più efficace presidio penale.

(12) D. Falcinelli, op. cit., p. 4.

3. La donna: “un soggetto vulnerabile” nel diritto penale

L’11 maggio del 2011 fu siglata a Istanbul la Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica. All’art. 3 comma a, la prima forma di violenza è stata definita come una violazione di diritti umani e al contempo come una forma di discriminazione che può causare danni di natura fisica, sessuale, psicologica o economica.

Per quanto concerne invece la violenza domestica, essa è stata definita avendo riguardo tutti gli atti di violenza fisica, sessuale, psicologica ed economica che si verificano in ambito familiare tra coniugi o partner precedenti o attuali. Nella fattispecie sono state fatte rientrare anche le minacce relative ai comportamenti vietati, la coercizione e tutte le forme di privazione della libertà sia in ambito pubblico che privato.

L’Italia pur avendo ratificato la Convenzione con l. n. 77/2013, contestualmente alla firma ha depositato presso il Consiglio d’Europa una nota con la quale ha dichiarato che avrebbe applicato la Convenzione rispettando i principi e le previsioni costituzionali.

(13) Sul punto v. www.senato.it – Legislatura 17 – Dossier n. 29.

Tale dichiarazione interpretativa è stata motivata dal fatto che la definizione di "genere" contenuta nell’articolo 3 della suddetta Convenzione risulterebbe troppo ampia e incerta e presenterebbe anche profili di criticità rispetto all'impianto costituzionale italiano.

(14) Ai sensi dell’art. 3 lett. c) della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, siglata a Istanbul l’11 maggio 2011, «con il termine ‹genere› ci si riferisce a ruoli, comportamenti, attività e attributi socialmente costruiti che una determinata società considera appropriati per donne e uomini».

(15) Si veda, a tale proposito, la relazione illustrativa al d.d.l. di autorizzazione alla ratifica - A.S. 3654 - presentato dal Governo Monti l'8 gennaio 2013.

Nonostante le difficoltà applicative paventate dal governo italiano, la Convenzione ha avuto una notevole importanza poiché ha aperto la strada a un’innovazione che si è concretizzata nella prospettiva di osservare l’identità del singolo attraverso l’identità di genere. Per definire quest’ultima si è preso coscienza del fatto che la stessa si concretizzi nella fusione di aspetti biologici e sociali appartenenti allo sviluppo della personalità individuale e sociale della singola persona.

Recentemente in un contesto caratterizzato da spinte provenienti dall’ambito internazionale verso una prospettiva di radicale innovazione culturale, la scienza penale ha dovuto affrontare i rapporti tra il concetto di “genere” e quello di “donna”. Invero, il legislatore penale ha optato per una sovrapposizione dei due concetti e in un primo momento, per rispondere alle esigenze di tutela della donna, in relazione ai reati che contro di lei spesso vengono consumati, non ha introdotto fattispecie nuove ma ha sfruttato quelle già esistenti in materia di maltrattamenti e violenza nelle sue varie forme.

Soltanto di recente si è pensato di introdurre dei delitti nuovi che tuttavia non si differenziano rispetto a quelli preesistenti. Questa scelta è stata dettata dall’intento in primis di evitare tensioni con l’art. 3 Cost. che impedisce di introdurre discriminazioni in ragione del sesso. Inoltre, si è tenuto conto della circostanza che la “violenza di genere” non riguarda solo le donne ma può colpire anche gli uomini.

L’opera del legislatore è stata fortemente criticata da parte delle S.U. della Corte di Cassazione Penale, le quali hanno affrontato l’argomento riguardo alla possibilità di riferire alla fattispecie dello stalking (art. 612-bis c.p.) la locuzione “delitti commessi con violenza sulla persona” contenuta all’art. 408, comma 3-bis c.p.p.

(16) Cass., sez. un., 29 gennaio 2016, n. 10959, in Ced., rv. 265893.

Nello specifico le S.U. da un lato hanno evidenziato l’intento del legislatore di ampliare il concetto di “violenza alla persona” oltre i confini originari del codice penale tenendo conto delle aperture internazionali e comunitarie e dall’altro hanno criticato un aspetto importante relativo al modo in cui è stata considerata la donna.

In particolar modo, ad avviso dei giudici, nonostante la violenza contro la donna sia stata intesa sia come violenza fisica che psicologica idonea a cagionare sofferenza di entrambe le tipologie, la donna in quanto tale non è stata considerata come una vittima meritevole di tutela specifica ma come una vittima tra le tante ed è stata posta sullo stesso piano di altri soggetti vulnerabili.

Senza nulla togliere a quest’ultimi e considerando che la violenza è da condannare nei confronti di qualunque essere umano, sarebbe stato opportuno tener conto della specificità del genere femminile, il quale alle volte, proprio in quanto tale, si trova a subire una violenza spropositata a causa di atteggiamenti di tipo autoritario e maschilista.

Nonostante ad oggi si discuta di “violenza contro le donne”, rimane tuttavia aperto il problema dell’eterogeneità del concetto di genere femminile e dei reati ad esso connessi.

Alcuni autori, argomentando in merito, hanno ritenuto che il diritto potrà offrire una tutela efficace contro la violenza solo se, senza alcuna riserva, riconoscerà l’identità di genere e la sua espressione, tenendo conto di tutti gli aspetti biologici, psicologici e sociali. Al contempo si dovrà prendere atto del fatto che l’identità in questione è da ritenersi un bene giuridico che è già immanente al diritto penale sostanziale e processuale e che di conseguenza, oltre ad essere valorizzato attraverso l’applicazione delle norme, sostanziali e processuali, già vigenti, deve anche rappresentare un vincolo d’azione per gli attuali e futuri legislatori, i quali ultimi dovrebbero introdurre forme di tutela dalla violenza sempre più efficaci.

Infine, un ulteriore obiettivo da raggiungere è far sì che il diritto, così come la cultura sociologica e generale non dimentichino che la violenza dell’uomo nei confronti della donna è solo una forma di violenza patriarcale, che è tale perché legata al sessismo. Pertanto, si può concludere ritenendo che ci potrà essere un diritto penale sostanziale, processuale o d’emergenza in grado di contrastare la violenza di genere solo se esso, prima di tutto, sia in grado di contrastare il sessismo e lo stereotipo del genere virile su cui si fonda.

(17) Amplius, F. Filice, Diritto penale e genere, in Rivista Diritto Penale e Uomo – DPU, Milano, 11 settembre 2019, p. 11 ss.

4. Un diritto penale “al femminile”

La via seguita dal legislatore penale nel corso degli anni per fornire tutela alla donna contro i reati che su di essa vengono commessi ha risentito fortemente dell’impronta maschilista dell’ordinamento giuridico.

Peraltro, in una società caratterizzata per lungo tempo e tradizione storica dall’identificazione della donna come soggetto suscettibile di coazione e non come individuo autonomo, si sono venute a creare le basi per situazioni preoccupanti, spesso sfociate in episodi di femminicidio. Anche nelle aule giudiziarie purtroppo si è assistito alla pronuncia di sentenze con le quali i giudici non hanno ritenuto responsabili gli autori di alcuni reati commessi dal genere “dominante” nei confronti di quello “debole”.

In alcuni casi si è concluso, per esempio, nel senso dell’insussistenza del fatto a causa di comportamenti della vittima nei confronti del suo aggressore, mentre in altri, si sono ravvisate circostanze attenuanti a causa di rifiuti o tradimenti imputabili alla parte offesa.

(18) (19) Amplius, F. Filice, Diritto penale e genere, in Rivista Diritto Penale e Uomo – DPU, Milano, 11 settembre 2019, p. 11 ss.

D’altronde, paragonando tali aspetti con il previgente sistema penale, si nota come in realtà sia cambiato poco.