Famiglia e ordinamento giuridico. Profili evolutivi

Università degli studi di Roma Tor Vergata

Facoltà di Giurisprudenza

Corso di studio in Giurisprudenza

Tesi di laurea in Diritto di famiglia

Titolo: Famiglia e ordinamento giuridico. Profili evolutivi

Relatore: Chiar.mo Prof. Francesco Sangermano

Laureando: Christopher Capri

Matricola: 0151232

Correlatore: Chiar.mo Prof. Raffaele Lener

Anno accademico 2022/2023

La famiglia è un’«isola che il mare del diritto deve solo lambire»

A.C. Jemolo

“A mia madre, alla sua incondizionata presenza”

“Alla mia amica speciale Veronica”

Indice

• Indice ............................................................................................................................. 1
• Introduzione
• Capitolo primo: evoluzione del concetto di “famiglia” ................................ 2
• 1. La famiglia nel diritto romano ................................................................................... 2
• 1.1 Cenni sulle fonti del diritto di famiglia .................................................................................................................. 3
• 1.2 Lo Status familiae
• 1.3 Il significato della “familia” romana ...................................................................................... 5
• 1.4 I caratteri della famiglia romana e la posizione subordinata della moglie ............................. 6
• 1.5 Il significato del matrimonio romano… ................................................................................... 7
• 1.5.1 Segue: …e lineamenti della sua evoluzione ....................................................................... 7
• 1.6 La convivenza di fatto nel diritto romano – l’istituto del concubinato .................................... 9
• 2. L’esperienza nel diritto comune ................................................................................................... 10
• 2.1 L’assolutismo della chiesa sulla materia famigliare ............................................................. 10
• 2.2 Il matrimonio del corpus juris canonici come istituto della famiglia legittima ..................... 11
• 2.2.1 Segue: l’evolversi dei rapporti personali fra coniugi… .................................................. 12
• 2.2.2 Segue: …e i loro rapporti con i figli ................................................................................ 12
• 2.3 La famiglia naturale e il concubinato .................................................................................... 13
• 3. Verso una nuova concezione di famiglia ...................................................................................... 13
• 3.1 Gli aspetti fondamentali del diritto intermedio e del Code napoléon del 1804 ..................... 14
• 3.2 L’influenza del Code napoléon nelle legislazioni preunitarie e nell’unità d’Italia ............... 16
• 3.2.1 Segue: la disciplina del codice Pisanelli e l’introduzione del matrimonio civile ............ 17
• 4. Dal 1865 al 1942: il modello di famiglia nell’Italia fascista ....................................................... 18
• 4.1 Il Concordato del 1929 .......................................................................................................... 19
• 4.2 La famiglia nella legislazione penale ..................................................................................... 20
• 4.2.1 Segue: la legislazione matrimoniale “a difesa della razza” ........................................... 20
• 4.3 Premesse sulla nuova codificazione ....................................................................................... 21
• 5. La famiglia «tra vecchio e nuovo» ............................................................................................... 22
• 5.1 Il concetto di famiglia nel codice del 1942… ......................................................................... 23
• 5.1.1 Segue: …e la sua natura giuridica .................................................................................. 23
• 6. La costituzionalizzazione della famiglia tra sogno e realtà ......................................................... 25
• 6.1 La famiglia come «società naturale fondata sul matrimonio» ............................................... 26
• 6.1.1 Segue: il principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi e dei figli ................. 29
• 6.1.2 Segue: il principio pluralista ........................................................................................... 30
• 6.2 La famiglia come un insieme di relazione interpersonali ...................................................... 32
• 6.3 Il matrimonio nella Carta costituzionale ............................................................................... 34
• 6.4 L’autonomia del rapporto familiare ...................................................................................... 35
• 7. La famiglia nel diritto privato comunitario ................................................................................. 37
• 7.1 Nozione di coniuge ................................................................................................................. 38
• 7.2 Il vincolo matrimoniale e la sua crisi ..................................................................................... 38
• 7.3 La famiglia legittima nella CEDU e nella Carta di Nizza ..................................................... 38
• 7.4 La nozione di figlio ................................................................................................................. 39
• 7.5 Esiste una competenza europea sulla famiglia? ...................................................................... 39
• 8. La famiglia come linea di confine tra diritto privato e diritto pubblico ...................................... 39
• 8.1 La natura giuridica del matrimonio ....................................................................................... 41
• 8.2 Segue: l’istituto matrimoniale tra diritto pubblico e diritto privato ....................................... 46
• 8.3 Il punto di vista filosofico sull’indissolubilità matrimoniale ................................................. 46
• 8.4 Il punto di vista filosofico sull’unione spirituale .................................................................... 47
• 8.5 Il tentativo di privatizzazione della famiglia nell’ambito del Code civil ............................... 48
• 8.6 La posizione dell’ordinamento italiano ................................................................................. 50
• 8.7 Conclusioni ............................................................................................................................ 54
• Capitolo secondo: la famiglia meramente “affettiva” ............................... 55
• 1. Genesi di un secondo modello di famiglia e della sua regolamentazione legislativa .................. 55
• 1.1 Esiste una sola famiglia di fatto? ........................................................................................... 57
• 2. L’evoluzione storica dell’istituto della convivenza ...................................................................... 58
• 3. La famiglia di fatto e il suo rapporto con la Costituzione ........................................................... 59
• 4. La famiglia di fatto «quale immagine della famiglia legittima» .................................................. 62
• 4.1 La necessità di un confronto .................................................................................................. 62
• 4.2 Il problema dell’esigenza di una legislazione per la famiglia di fatto ................................... 65
• 5. Una base più solida per la famiglia di fatto ................................................................................. 69
• 5.1 La situazione post L. n. 76\2016 ............................................................................................ 70
• 5.2 Segue: I requisiti problematici… ............................................................................................ 74
• 5.2.1 …dell’assenza dei vincoli familiari… ............................................................................. 74
• 5.2.2 … e della precedente unione ........................................................................................... 75
• 5.3 Il c. 36° l. 76 soluzione a problemi vecchi o creazione di nuovi? .......................................... 75
• 5.4 La convivenza di fatto tra vantaggi e svantaggi ..................................................................... 77
• 6. Le situazioni familiari di fatto nella dinamica contrattuale ......................................................... 78
• 6.1 La prevalenza dell’autonomia negoziale rispetto all’istituzione ........................................... 79
• 6.1.1 Segue: il contenuto… ....................................................................................................... 80
• 6.1.2 … e la forma .................................................................................................................... 81
• 6.2 I patti di convivenza oggi ....................................................................................................... 81
• 6.3 Il contratto tipico di convivenza ............................................................................................. 82
• 6.4 Conclusioni ............................................................................................................................ 86
• Capitolo terzo: la famiglia omoaffettiva ............................................................................. 87
• 1. Un modello di affetto da sempre discriminato ............................................................................. 87
• 2. Il cammino dell’Unione europea verso il riconoscimento ........................................................... 87
• 2.1 La posizione dell’ordinamento italiano ................................................................................. 89
• 3. L’introduzione di un terzo modello di famiglia ............................................................................ 92
• 4. La regolamentazione delle unioni civili e il rapporto con la Costituzione .................................. 93
• 4.1 Le unioni civili come formazioni sociali ................................................................................ 94
• 4.2 Il principio di uguaglianza ..................................................................................................... 95
• 4.3 La natura e disciplina dell’atto costitutivo ............................................................................ 96
• 4.4 L’unione civile è veramente un modello di famiglia? ............................................................ 98
• 4.5 Unioni civili, matrimonio e convivenze: tre realtà dello stesso universo .............................. 98
• 4.6 Unione civile e il problema della filiazione ........................................................................... 99
• 4.7 La disciplina del rapporto scaturente dall’unione civile ..................................................... 103
• 4.8 Conclusioni .......................................................................................................................... 105
• Fonti bibliografiche ........................................................................................................ 106

Introduzione

Lo studio muove dall’analisi del concetto di famiglia e su come esso si proietta sull’uomo e sul diritto. In particolare, si porrà l’attenzione sulla posizione della famiglia all’interno del diritto sia pubblico e privato e su come questa posizione sia mutata nel tempo, sino a diventare, per certi versi, un tertium genus¹.

Il motivo che ha spinto ad approfondire questo tema, oltre l’interesse per la materia, è la persistente consapevolezza di come la famiglia sia la prima esperienza sociale dell’uomo e su come essa influenzi quest’ultimo nel suo percorso di vita e su come il diritto sempre più spesso è chiamato ad intervenire «su questa isola che come ben sappiamo può soltanto lambire ma non penetrare»².

L’obiettivo di questa tesi è quello di illustrare l’evoluzione del concetto di famiglia sia a livello storico sia a livello giurisprudenziale, partendo dagli istituti di rilievo dal diritto romano sino alla nostra Costituzione, soffermandoci infine sui “nuovi modelli” di famiglia esaminando le varie riforme sotto il profilo civilistico.

La tesi è articolata in tre capitoli: nel primo capitolo si affronterà l’evoluzione del concetto di famiglia attraverso un excursus storico e sociale, esaminando in ultimo il modello classico della “famiglia fondata sul matrimonio” della nostra Costituzione. Nel secondo capitolo ci si occupa del modello di famiglia “non fondata sul matrimonio”, si esamineranno l’istituto della convivenza more uxorio confrontandolo con quello della famiglia legittima, approfondendo anche i c.d. “contratti di convivenza” introdotti dalla legge 76 del 2016. Il terzo e ultimo capitolo parlerà e affronterà il tema delle unioni civili per le relazioni omoaffettive disciplinate sempre dalla legge appena citata.

Grazie a questo percorso di ricerca, mi è stata data la possibilità di sottolineare come la famiglia non sia un ente giuridico ma una comunità paritaria³ nella quale, per definizione, si sviluppa la persona umana rispecchiando così pienamente la filosofia della Costituzione che pone al centro l’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali in cui vive ed opera.

¹ Vedi l’introduzione di F. Messineo, L’opera di Antonio Cicu in “scritti minori di Antonio Cicu”, [Scritti di teoria generale del diritto di famiglia] - tomo primo, 1965, pp. XIII.

² Jemolo, La famiglia e il diritto in Ann. Sem. Giur. Univ. Catania, III, 1948-1949, 38.

³ Vedi C.M. Bianca, La famiglia, Milano, 2023, 6-7.

Capitolo primo: evoluzione del concetto di “famiglia”

1. La famiglia nel diritto romano

1.1 Cenni sulle fonti del diritto di famiglia

La ricostruzione della nozione che i giuristi romani avevano della famiglia costituisce un problema difficile dal punto di vista storico; per quanto essi abbiano largamente dedicato la loro attività agli istituti attinenti al matrimonio, agli sponsali, al divorzio, alla dote, alla condizione dei figli, alla donazione fra coniugi e ad altri che, secondo le classificazioni moderne, rientrano nel diritto di famiglia, non ci sono però giunte notizie di trattazioni che raccogliessero in un’esposizione unitaria questi vari istituti, considerandoli come facenti parte di una speciale branca del diritto⁴.

Nei vari scritti del Digesto non risulta che i giuristi romani abbiano concepito un “diritto di famiglia” come attualmente inteso, bensì previsto esclusivamente all’interno di pubblicazioni di carattere monografico. Era assente una trattazione sistematica della struttura e dell’organizzazione del gruppo designato con questo nome. Nelle Istituzioni di Gaio [I, 48 e 49], ad esempio, nella parte dedicata alle personae si trova la distinzione fra i cittadini romani sui iuris, ossia non sottoposti ad autorità alcuna, e i liberi cittadini romani che si trovano in potestate, in manu, in mancipio; al contrario gli istituti come il matrimonio non sono trattati ex professo ma sono richiamati incidentalmente.

Nei Tituli ex corpore Ulpiani la materia è raccolta in titoli, i quali mostrano come i giuristi romani si preoccupassero, non già di esporre la struttura della famiglia, ma di determinare la condizione giuridica dei singoli individui; infatti, i codici Gregoriano ed Ermogeniano contengono varie costituzioni relative al matrimonio e ai rapporti fra i coniugi. Anche il Codice Teodosiano dedica buona parte del libro III ad istituti attinenti al matrimonio e alla famiglia domestica, così come il Codice Giustinianeo nel Libro V ed il Digesto in vari libri.

Solo in tarda epoca si cominciò a nutrire l’esigenza che gli istituti connessi al matrimonio e regolatori della condizione personale dei coniugi, fossero dotati di un filo conduttore e che potessero essere raggruppati insieme, esigenza già avvertita nel Codice Teodosiano; la difficoltà risiedeva nel fatto che il matrimonio, per influenza cristiana, aveva perduto il suo carattere originario di un rapporto la cui esistenza dipendeva esclusivamente dalla volontà persistente dei coniugi. Nella nuova concezione giuridica rilevava soltanto la volontà iniziale dei coniugi e ciò prescindeva dalla persistenza nel tempo di questa volontà.

⁴ Si pensi già, alla legge delle XII Tavole del 451-450 a.C. che trattavano separatamente la disciplina del padre e figlio rispetto a quella del matrimonio.

Tutto ciò impedì anche nella tarda epoca bizantina di classificare gli istituti connessi al matrimonio, o dipendenti da questo, in una speciale categoria di diritto privato avente propria denominazione.

Nella dottrina medievale il matrimonio era sottratto allo ius civile ed era materia dello ius canonicum che, pur subendo l’influenza del codice Giustinianeo, tendeva a separare le fonti delle sue norme da quelle romane per prevalere in maniera assoluta.

Il risultato era che, mentre gli istituti del matrimonio e degli sponsali erano materia del diritto canonico, gli istituti attinenti alla sfera patrimoniale dei coniugi e ai rapporti fra quest’ultimi e figli erano materia del diritto civile; ciò ha reso molto difficile, sino all’età moderna, l’elaborazione di una categoria a sé dei diritti di famiglia⁵. La svolta ci fu dal secolo XVI, i giuristi cominciarono a studiare il diritto romano e a seguire molte ricerche attinenti agli istituti della famiglia, utili ancora ai giorni nostri per la conoscenza del diritto famigliare romano. È evidente, per cui, di come la situazione nelle fonti romane prescindesse d