Appunti delle lezioni di Elementi di storia del diritto medievale e moderno

Il pluralismo normativo e le fonti del diritto

Oggi il termine “diritto” indica tendenzialmente il complesso di leggi emanate dallo stato ed è visto come l’espressione della sua volontà, come uno strumento utilizzato per controllare la vita dei cittadini e la società, per regolare i rapporti tra privati o cittadini e le istituzioni pubbliche. Tuttavia, questa concezione è un fenomeno recente, poiché si inizia a inculcare alla fine del ‘700 dopo la Rivoluzione Francese, che pose fine all’Antico Regime (modello di organizzazione sociale, politica, economica e giuridica fino al 1789 e caratterizzato dalla presenza di molti ceti sociali) e diede inizio all’età della codificazione del diritto.

L’Antico Regime era caratterizzato da un pluralismo normativo, poiché si avevano diverse fonti di diritto e regole giuridiche:

• Legislazione statale
• Dottrina
• Consuetudini
• Giurisprudenza

Queste fonti sono sempre state le stesse, furono inventate dai Romani che avevano degli scienziati di diritto (i giuristi), che scrivevano dei manuali di diritto secondo delle regole giuridiche e costituivano una dottrina.

La legislazione statale

La legislazione statale era l’espressione della volontà di chi esercita il potere politico, ed è una fonte di regole di condotta imposte a chi vive in un determinato ordinamento giuridico; la legislazione scritta fa certezza del diritto, è accessibile a tutti e nessuno può dire che non la conosceva.

La dottrina

La dottrina è l’insieme delle opinioni dei giuristi, quindi coloro che svolgono la funzione di individuare e interpretare le norme giuridiche per rendere il loro contenuto esplicito, di renderle coerenti e applicabili ai vari casi, e di prospettare altre regole diverse che potrebbero rispondere bene a valori o interessi ritenuti degni di tutela.

Le consuetudini

Le consuetudini sono una regola non scritta che gli uomini in giro per il mondo decidono di seguire perché opportuno e logico seguirla (secondo il buon senso), e si ha quando lo stato non regolamenta una determinata cosa. È una regola che si segue perché gli uomini in un punto della storia hanno deciso che era utile un determinato comportamento che si stava seguendo senza essere obbligati, nasce con un processo di formazione spontaneo senza che nessuno lo imponga. In comunità servono delle regole per regolamentare i disguidi tra le persone, poiché altrimenti nascerebbero delle vendette e non si potrebbe vivere in modo pacifico tra le comunità. La regola è scritta, mentre la consuetudine no: se è scritta è più facile da seguire mentre se è orale bisogna fare affidamento sulla fiducia di chi le tramanda.

La giurisprudenza

La giurisprudenza è intesa come l’insieme delle sentenze emesse dai giudici, quindi i precedenti giurisprudenziali costituiti dalle decisioni dei giudici nel corso del tempo. In passato le sentenze di giudici, in mancanza delle altre fonti o in presenza di esse ma che non producevano diritto, potevano creare il diritto, quando lo stato magari non riusciva a creare le leggi e le dovevano creare i giudici. Oggi queste decisioni possono avere efficacia vincolante in alcuni ordinamenti per i giudici che si trovano a decidere su altri casi simili a quelli con sentenze già emesse (nel nostro ordinamento hanno solo efficacia autorevole e non vincolante, al contrario delle sentenze della Cassazione che vengono usate in corti inferiori, dal momento che sono state emesse da giudici di più alto livello e la Cassazione potrebbe sempre annullare altre sentenze emesse).

Nell’antichità non volevano leggi scritte ma solo consuetudini, ma le consuetudini non davano certezza del diritto. Tuttavia, mutavano nel tempo e seguivano le tendenze dell’epoca, quindi la consuetudine evolve rapidamente adattandosi alla società, un vantaggio perché si adegua ai bisogni della società, mentre cambiare le norme legislative ha un processo più lento rispetto a come cambiano i bisogni delle persone. Inoltre, se ogni posto segue le consuetudini ogni città o paese ha regole diverse, mentre se sono regolamentati dallo stato è uguale per tutti.

Quindi la fonte di diritto più importante sono le fonti scritte (fatte dallo stato, dalle regioni o dall’Unione Europea), sono tutte istituzioni che dall’alto dicono cosa fare. La giurisprudenza letteralmente significa sentenza dei giudici, ha diversi significati, ma non produce regole giuridiche nella nostra società, il diritto è creato dallo stato e i giudici lo interpretano.

L’età tardoantica

Tra il terzo e il quarto secolo l’Impero Romano assunse sempre di più i tratti di una forma di governo assolutistico e totalitario. Tutto il potere (giuridico, esecutivo, dell’apparato burocratico, finanziario ecc.) era nelle mani dell’imperatore, e in questa gerarchia politica le fonti del diritto si riassumono in due categorie, le leges e le iura.

Le leges erano costituzioni imperiali (costituzione significava legge); queste costituzioni erano di due tipi:

• Editti, leggi generali che valevano ovunque e per chiunque in ogni parte dell’impero
• Rescritti, le risposte scritte dell’imperatore a privati cittadini, giudici dello stato, funzionari pubblici che scrivevano all’imperatore, fonte suprema di diritto e creatore delle leggi, per chiedere come risolvere un determinato caso pratico; questo metodo veniva utilizzato quando la legge non c’era o era poco chiara, e quindi i cittadini e i giudici avevano bisogno di chiarimenti da parte dell’imperatore (vengono lette dai suoi funzionari, e lui con un'interpretazione autentica dice come interpretare legge poco chiara o crea nuova legge nel caso di lacuna).

Il rescritto posto dall'imperatore è legge, che però ha valore solo in quel caso specifico, ma nel caso sorga un altro caso uguale, si deve utilizzare lo stesso responso. Se il caso inizia a ripresentarsi spesso, il rescritto specifico viene considerato una legge con efficacia generale e non più specifica, quindi simile a un editto. L’imperatore è l’unico che può cambiare il diritto, perché si adegua alla società che evolve; se il problema cambia, perché cambia la società o la sensibilità dei cittadini, bisogna adeguarsi.

Gli iura invece sono criteri di decisione giurisprudenziali che ci spiegano come risolvere dei casi pratici, non sono legge degli imperatori. Sono principi giuridici che vengono estrapolati dalle sentenze dei pretori o dalle opere dei giuristi per risolvere un caso pratico. Le sentenze di alcuni giudici (i migliori) potevano avere sentenza uguale alla legge, e avevano efficacia legale. I cittadini normali invece che scrivere a Roma, dato che era un processo lungo, costoso e macchinoso, nel caso ci fosse una controversia su un caso o due leggi contrapposte, cercavano le opere dei giuristi migliori o i responsi dei pretori. Le leges erano il diritto nuovo e gli iura il diritto vecchio, perché le leges erano costituzioni imperiali, e nell'età vecchia dell’impero non c’erano, e prevalentemente c’erano solo gli iura.

A un certo punto della storia, visto il grande numero di iura e leges che si erano sovrapposti tra loro con molte ripetizioni, o in alcuni casi contraddizioni, si ritiene necessario cercare di sistemare questo insieme di fonti. Alcuni imperatori cercarono di sistemarle, ma quello che ebbe maggiore successo fu Giustiniano, imperatore bizantino.

Quando l’impero d’occidente cadde con le invasioni barbariche (Longobardi, Unni ecc.) che si portano dietro il loro diritto consuetudinario (un diritto inferiore a quello dei Romani ma lo applicano comunque), si ebbe una decadenza del diritto. Invece l’impero d’oriente sopravvive, e Giustiniano decide di riformare il diritto e semplificarlo, poiché non pensava di dover ancora applicare leggi scritte secoli prima. Quindi nomina 9 giuristi presieduti da Triboniano, cercando di venire incontro alla società che vuole leggi più veloci e più moderne. Nasce così la compilazione giustinianea, un insieme di quattro opere, ogni opera divisa in più volumi. All’interno di esse c'è il diritto romano prima di Giustiniano, le leges e le iura.

1. Istituzioni pubblicate nel 533, 4 libri, manuale di diritto da usare nelle scuole di diritto con le nozioni giuridiche elementari
2. Digesto, pubblicato nel 533, 50 libri, frammenti (una massima estratta da una sentenza più lunga) e passi di una selezione di iura (non tutti), sono inseriti in ordine alfabetico divisi per caso (ordine casistico) selezionati da alcuni giuristi; eliminano troppe cose che ad altri avrebbero potuto interessare, scartano molta roba che poi viene recuperata. Molti però si contrapponevano, e Giustiniano gli dice di modificarli se ne trovano che non si accordano tra di loro (interpolazione)
3. Codice pubblicato nel 534, 12 libri. Stesso lavoro ma con le leges, sempre in ordine alfabetico e sempre in ordine casistico, e anche procedono con l’interpolazione.
4. Novelle pubblicate negli anni 534-565, 121 novelle, significa “nuova legge", fatte da Giustiniano che essendo imperatore può produrre leggi.

Il lavoro dei giuristi consisteva nel scegliere cosa raccogliere e conservare del passato, quindi selezionare cosa tenere e cosa no. Tuttavia, l'imperatore Giustiniano aveva autorizzato la commissione a intervenire sulla forma dei testi, quindi a modificarli, sia nel dettato formale, le parole usate, sia nel contenuto (le interpolazioni). Queste interpolazioni davano un significato nuovo ai frammenti, che rendeva difficile cogliere il significato originale. Giustiniano diceva che se ci si trovava davanti a un problema di interpretazione, i giudici dovevano interpretare liberamente e non letteralmente quello che c’è scritto, senza richiedere l’interpretazione autentica del giudice. Si faceva ricorso all’analogia, che estendeva l’applicazione di una norma a casi analoghi, o la tecnica dell’esame dei precedenti, quindi le soluzioni di casi simili. Solo l’imperatore poteva colmare le lacune dell’ordinamento, nel caso ci fossero stati nuovi negozi giuridici.

La dottrina dei giuristi però inizia a rappresentare un problema, è sempre fonte di diritto ma Giustiniano vieta ogni attività interpretativa, e impone ai giuristi di tradurre in altre lingue, sommare e riassumere, ma sempre facendo riferimento al testo letterale. Nel 554 Giustiniano manda i suoi eserciti in Italia, che era sotto il potere degli Ostrogoti, li sconfiggono, fondano una nuova capitale a Ravenna e annettono l’Italia all’impero oriente. Così porta in Italia la compilazione giustinianea, con una costituzione imperiale chiamata prammatica sanzione: quindi l’Italia ebbe una nuova versione del diritto romano e non più quello vecchio, che venne dimenticato per molto tempo.

Diritto canonico

La chiesa cattolica ebbe una grande influenza nella giustizia e nella legislazione, grazie al suo sistema di valori etici e morali e le tecniche di ragionamento e analisi da applicare nell’applicazione delle norme. Il cristianesimo inizialmente era una religione non tollerata nell’impero romano (dice che c’è un unico dio e l’imperatore non è dio in terra, e va quindi contro il paganesimo), ma con l’editto di Milano nel 313 diventa un culto lecito (diventa esclusiva nel 380 grazie a Teodosio I). Un’unica religione ritornava utile per governare meglio lo stato, e l’unione è presente ancora oggi. Così la chiesa ha creato il suo diritto, il diritto canonico.

Il cristianesimo ha diverse branche, ad esempio in Italia siamo cattolici, perché pensiamo che il papa sia l’incarnazione di Gesù. Il diritto canonico è il diritto della chiesa cristiana cattolica, non delle altre religioni, e ha influenzato lo sviluppo del diritto nel medioevo, e del diritto di oggi in Europa. Il diritto canonico si sviluppa in tutto il cristianesimo, e i cristiani nell’impero creano un’organizzazione come l’impero: vivono in comunità tra di loro, eleggono un capo cioè il vescovo, nascono le chiese, creano un sistema di organizzazioni in diocesi (province della religione), e in questo modo nasce organizzazione della chiesa cattolica tra impero e medioevo. Il papa (vescovo di Roma) era a capo, poi cardinali e vescovi. Dato che vivono nell’impero romano che si basa sulle regole di diritto romano, anche i cattolici si danno delle regole per vivere tra di loro; esiste il diritto romano che risolve i problemi temporali dei romani, esiste il diritto canonico che dà le regole spirituali che i cattolici devono seguire per arrivare alla salvezza dell’animo. Le prime regole del diritto canonico hanno fonte nella Bibbia (Antico e Nuovo Testamento + Vangeli). Ci sono altre fonti del diritto canonico:

• Testi dei padri della chiesa, che erano anche giuristi come Sant’Agostino o Sant'Ambrogio, che sono vescovi che erano stati amministratori dello stato romano, e scrivono delle regole che regolano il diritto canonico. Scrivono delle opere di teologia e la chiesa ne estrapola dei principi giuridici.
• Canoni, le decisioni prese nelle assemblee dei vescovi (concilio). All’inizio se ne faceva quasi uno all’anno, e ognuno si chiudeva con una serie di decisioni. I canoni potevano essere provinciali, se riguardavano solo i vescovi di una provincia, plenari se riguardavano vescovi di più province o ecumenici se erano generali.
• Decretali pontificie, le lettere dei pontefici, che sono lettere che il vescovo di Roma scrive e manda ai singoli individui o funzionali della chiesa che hanno scritto al papa per risolvere un problema di diritto canonico (la chiesa copia quello che fa il diritto romano). Stessa regola dei rescritti; la regola data che all’inizio si applica solo a quel caso, poi inizia a venir essere applicata per ogni caso simile a quello, come se fosse una regola generale.

Il papa diceva come applicare il diritto, non era solo una figura istituzionale ma anche giudice supremo, quindi se i cittadini non fossero soddisfatti dai responsi dei vescovi potevano fare ricorso a lui; così come in casi estremi si poteva chiedere all’imperatore di revisionare il caso se sembrava scorretto quello detto dai giudici.

Il medioevo

Il medioevo si distingue in alto medioevo, tra il 476 (caduta dell'impero romano d’occidente) e l’anno mille, e il basso medioevo che è compreso tra l’anno mille e il 1492 (scoperta dell’America).

Le invasioni barbariche erano iniziate ancora prima della fine dell’età tardoantica, e queste popolazioni come i Visigoti o gli Ostrogoti si stabilivano in Europa creando delle regioni autonome. Quando arrivano i barbari a conquistare l’Italia, dopo aver sconfitto chi c’era creavano un loro regno, i regni romano barbarici (si chiamano barbari perché erano più arretrati rispetto ai romani).

I longobardi

Nel 596 i Longobardi abbandonano le regioni dell’Ungheria e sotto il capo Alboino scendono in Italia; essi erano composti da comitive familiari (clan) legati tra loro da vincoli parentali, ed erano divisi in fare, i gruppi familiari. Conquistano l’intera penisola, fissano la capitale a Pavia e successivamente il ducato di Spoleto e il ducato di Benevento al sud (alcune parti d’Italia, come Ravenna, le Marche, Roma e Napoli restano all’impero d’oriente).

Dal punto di vista giuridico si portano dietro le loro regole consuetudini di ceppo germanico, quindi molto diverse da quelle dei Romani, tramandate oralmente. Essendo un territorio grande e con poche regole consuetudinarie, la consuetudine si adatta al luogo quindi in zone diverse d'Italia le norme che venivano rispettate erano diverse. Per questo motivo, Ròtari, un re longobardo, nel 643 emana una legge statale mettendo per iscritto le cawarfidae (le leggi consuetudinarie longobarde) che prende il nome di editto (non costituzione che era romana), l’editto di Ròtari. Prende spunto dai Romani (e altre popolazioni barbariche) che avevano la compilazione giustinianea, che era stata portata anni prima, e vede come un vantaggio che la legge sia scritta, senza discussioni su come applicare una legge o controversie nelle consuetudini tramandate oralmente, in modo che fossero conosciute e rispettate da tutti. Quindi oltre a fissare le regole longobarde, introduce nuove norme, e per la prima volta la popolazione abbandona il diritto orale.

Si è discusso a lungo se queste leggi emanate dai barbari avevano il carattere di personalità o di territorialità del diritto:

• La territorialità del diritto consiste nel diversi popoli che tra di loro, abitando nello stesso territorio, seguono le stesse regole.
• La personalità del diritto invece comporta il coesistere di più legislazioni in uno stesso ordinamento, quindi ogni popolo segue le sue leggi, in base alla “nazio”. Se un altro popolo arriva tra di loro seguiranno le regole di quel popolo.

Nei rapporti internationes, se il problema è di ordine pubblico, come un delitto, si sceglie una delle due leggi, e prevale il diritto longobardo perché sono i conquistatori e stanno governando loro. Se invece non porta disagi all’ordine pubblico si può scegliere tra i due quale applicare e uno dei due rinuncia ad applicare la legge del suo popolo; prevale il buonsenso, altrimenti si va da un giudice.

L’editto di Ròtari

Ma quali regole vengono messe per iscritto? Ròtari sentiva la necessità di legare i guerrieri del suo popolo, saldando i legami di stirpe e di clan, infatti i reati politici a protezione del re sono in testa alle leggi:

• Regole penali che riguardano i reati, perché per Ròtari il compito del re è punire i reati. La vendetta personale era ritenuta pericolosa, perché porta a una serie di rivendicazioni senza fine e viene violata la pace e l’ordine pubblico; invece se sono regolate l’ordine pubblico resta pacifico.