Diritto privato progredito

Diritto privato progredito [esame]

Capitolo 1: La progressiva emersione del diritto alla conoscenza delle proprie origini

1.1 Ratio del segreto nell’originario impianto della legge sull’adozione

L’istituto dell’adozione legittimante è necessario per capire la disciplina della problematica indicata nel titolo.

L’adozione è quell’istituto con il quale l’ordinamento fa sorgere in forza di un procedimento giudiziario un rapporto di filiazione, tra soggetti che non sono uniti da alcun legame di generazione e quindi di discendenza.

Il modello dell’adozione legittimante, come concepito dal legislatore del 1983, fondava sul segreto, il processo di creazione di una nuova famiglia, destinata a sovrapporsi ai rapporti biologici, all’identità familiare, alla storia personale dell’adottato.

L’adozione legittimante determina una cesura netta con la famiglia d’origine. Si tratta di inserire stabilmente in una famiglia un minore che non può contare sul sostegno della sua famiglia d’origine. Ratio: tutelare l’interesse prioritario del minore di età. Non ha quindi come ratio la soddisfazione di una coppia che vuole un figlio.

L’adozione legittimante è funzionale alla cura dell’interesse del minore adottato, la più vantaggiosa per l’adottato per i requisiti che l’adottato deve avere e anche per il meccanismo per scegliere la famiglia adottante al fine di far sviluppare al meglio la personalità dell’adottato. Fa entrare l’adottato come figlio nella famiglia. L’adozione legittimante implicava una cesura giuridica del vincolo di sangue e la rifondazione, su base legale, di nuovi rapporti di filiazione e familiari.

Esistono anche altri tipi di adozione, come:

• Particolare: può essere pronunciata in situazioni tassativamente previste dalla legge nelle quali mancano uno o alcuni dei presupposti per procedere all’adozione legittimante. La ratio è diversa, tende a dare evidenza giuridica di un vincolo affettivo di tipo genitoriale che esiste già in realtà tra il minore e un'altra coppia con cui il minore convive. Produce effetti analoghi all’adozione dei maggiorenni in quanto fa acquistare la posizione di figlio adottivo, ma è diversa perché questa come quella legittimante ha la funzione di assicurare giuridicamente quella cura e assistenza di cui ha bisogno ma che in realtà sta già ottenendo da un soggetto o una coppia.
• Internazionale: gli italiani che vanno ad adottare minori stranieri, oppure cittadini stranieri residenti in Italia adottano un minore straniero. Consentono a un minore straniero di essere inserito in una famiglia e provvedere all’ingresso nel paese ospitante.
• Mite (coniata da una corrente giurisprudenziale), ovvero si preferisce pronunciare un’adozione particolare in situazioni di semi abbandono in cui appare opportuno non recidere il legame con la famiglia d’origine. In quest’ottica di conservazione con rapporto famiglia d’origine si ha l’affidamento del minore da non confondere con affidamento preadottivo.

L’affidamento dei minori prevede che un minore che si trovi in situazioni di temporaneo abbandono può essere affidato a un'altra famiglia per il periodo necessario a consentire alla famiglia d’origine di superare situazioni transitorie risolvibili per poi consentire al figlio il reinserimento nella sua famiglia d’origine.

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Nella pratica questo affidamento temporaneo finisce con un prolungamento fino spesso alla maggiore età dell’adottato perché la sua famiglia non riesce a superare quelle situazioni.

Quando la famiglia presenta criticità non gravi da allontanare il minore, i servizi intervengono con misure minori come il monitoraggio della famiglia e delle sue condizioni periodicamente.

Presupposti adozione legittimante

1. Stato di abbandono: può essere pronunciata verso un minore in stato di abbandono, ovvero privo di un’assistenza materiale e morale di cui ha bisogno da parte dei genitori o degli altri parenti entro il quarto grado. Non ricorre questo stato quando anche un solo genitore riesce a dare la giusta assistenza al figlio. Si presuppone che il minore non abbia nessuno della famiglia e dei parenti che non possono occuparsi di lui, e che possa essere in uno stato tale da arrecare ai minori danni psicofisici gravi, mancanza di sviluppo della personalità, ecc. Si deve trattare di una situazione oggettiva, non transitoria e che evidenzi una carenza di cure materiali, calore affettivo, sostegno psicologico che rappresentano i doveri dei genitori. La mancanza dei genitori deve esplicarsi in un duplice senso: materiale e morale. L’abbandono può verificarsi quando l’indigenza economica deriva da comportamenti sbagliati dei genitori come la volontà di vivere per strada.
2. Minore età: se ha compiuto 14 anni l’adozione può avvenire solo se egli esprime il suo consenso. Se ha 12 anni non deve esprimere un consenso ma deve essere sentito.

Requisiti in capo agli adottanti: la disciplina del 1993 prevedeva che potessero adottare solo coppie sposate da almeno 3 anni con un’età maggiore di quella dell’adottato di almeno 18 anni e non più di 40 anni e coppie che fossero ritenute idonee a istruire e mantenere il minore. È poi intervenuta la Corte costituzionale sui limiti di età, la normativa attualmente vigente ha lasciato fermo il principio per cui possono adottare solo coppie unite in matrimonio da almeno 3 anni, è irrilevante che la coppia abbia o meno altri figli, si è posto il problema dell’adozione legittimante da parte dei single.

L’art. 6 della convenzione di Strasburgo dà la possibilità di consentire ai single l’adozione ma la visione generale no. Si ritiene l’articolo debba essere recepito dai legislatori nazionali. La Corte costituzionale impone la massima a 45 anni. Entrambi i limiti di età possono essere derogati nei singoli casi dai tribunali qualora accerti che dalla mancata adozione si arrecherebbe un danno grave al minore. È necessario che i genitori adottanti risultino idonei sotto al profilo morale e materiale alla gestione del figlio; perciò, la coppia è sottoposta a un monitoraggio molto stringente. Il processo di adozione è molto lungo proprio per analizzare la coppia, in particolare: la salute dei genitori adottanti, ambiente famigliare, condizioni economiche, tempo libero, lavoro, legami con parenti… Il tribunale delega le indagini della famiglia all’assistente sociale, indagini che durano al massimo 120 giorni.

Iter giudiziario

L’iter giudiziario si articola in 3 fasi:

• Dichiarazione stato di abbandono: ne accerta la sussistenza il tribunale dei minori nel luogo in cui ha dimora il minore al momento dell’apertura del procedimento.

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Inizia con ricorso del pubblico ministero su istanza di un soggetto che segnali la situazione. Non appena si apre il procedimento si deve dare avviso ai genitori del minore a cui è stata fatta la segnalazione e anche i parenti entro il quarto grado. Per accertare la situazione gli istituti che danno assistenza dei minori devono segnalare ogni 6 mesi al tribunale i nomi dei minori. In caso di mancanza di entrambi i genitori, genitori sconosciuti o che non vogliono far sapere la loro identità viene pronunciato lo stato di abbandono. Bisogna sentire i parenti entro il 4 grado. La dichiarazione di adottabilità comporta la sospensione della potestà (potere dei genitori nell’esclusivo interesse del minore) genitoriale; perciò, il minore deve essere affiancato da un tutore.

• Affidamento preadottivo: il minore viene affidato a una tra le famiglie che hanno fatto istanza, precisamente a quella che verrà ritenuta la più idonea. È un periodo lungo che dura almeno 1 anno e serve a verificare che l’inserimento in quella famiglia sia idoneo a garantire lo sviluppo del minore. Viene mantenuta la figura del tutore a cui spettano le decisioni più importanti.
• Provvedimento di adozione: se l’affidamento preadottivo dà esito positivo, il tribunale pronuncia con sentenza l’adozione una volta aver ascoltato il minore e i parenti. Una volta divenuto definitivo determina la nascita del rapporto del figlio in capo alla famiglia e la cesura di qualsiasi rapporto con la famiglia originaria. Viene segnato a margine dell’atto di nascita del minore.

1.2 La novella dell’art. 28, ad un primo giro di boa

Art. 28, l. 184/83 [formulazione originaria]

I genitori adottivi e la società di allora concepivano l’adozione come un contesto di segretezza per non far sapere che quella coppia non aveva procreato, il tutto era coperto da un velo segreto. Svelare il segreto dell’adozione avrebbe comportato un pregiudizio psicologico del figlio adottivo, per cui si riteneva che il figlio non dovesse sapere di essere stato adottato. La disciplina del segreto aveva dunque una precisa ratio.

Sul piano informativo, veniva garantita totale riservatezza sulla natura adottiva del rapporto di filiazione – sia all’interno che verso i terzi - nonché su ogni profilo attinente le circostanze di tempo e di luogo della nascita del figlio adottivo, l’identità dei suoi genitori biologici e tutto il loro vissuto. Reciprocamente, il segreto era opposto anche ai genitori biologici rispetto ad ogni dato riguardante la vicenda adottiva.

La ratio del segreto, strutturato quale diritto-dovere all’oblio, si incentrava dunque nella clausola generale di tutela dei diritti inviolabili della persona (art. 2 Cost.), nella tutela della salute (art. 32 Cost.) intesa quale stato di serenità psichica ed emotiva del figlio e dei genitori adottivi, e nella difesa dell’armonia e degli equilibri esistenziali del nuovo nucleo familiare.

Art. 28 l. 184/83 [riforma del 2001]

La riforma del 2001 segna un cambiamento rispetto a questo principio del segreto: essa non elimina il segreto del tutto, ma interviene, spezza quella simmetria tra segreto verso i terzi e segreto interno. Nella riforma il legislatore interviene sull’obbligo di riservatezza interno, si lascia intatto il segreto verso i terzi stabilito dai commi 2 e 3 della legge, interviene solo sul comma 1. Viene introdotto “il minore è informato della sua condizione e i genitori adottivi gli provvedono nei modi e nei termini che si ritengono più opportuni”. Formula compromissoria (“è informato” e non “deve essere informato”): c’è un primo riconoscimento da parte del legislatore sul diritto del figlio adottivo di sapere la verità. Motivo: sollecitazioni che provengono dalle convenzioni internazionali e dal dibattito dottrinale che intendeva assicurare una serena evoluzione del figlio adottivo.

Art. 8 convenzione dei diritti dell’uomo, art. 7 convenzione di New York, convenzione dell’AIA.

Questa riforma del 2001 attiene solo ad un primo profilo della verità:

1. Aver informato il minore di essere stato adottato
2. Essere informato sulla sua storia
3. Identità genitori biologici

La legge riformata del 2001 si ferma dunque al primo livello di verità.

La diversa soluzione dottrinale affianca alla riforma del 2001 la sanzionabilità alla doverosità della rivelazione.

Art. 28 comma 1: “Il minore adottato è informato di tale sua condizione ed i genitori adottivi vi provvedono nei modi e termini che essi ritengono più opportuni”.

Nel comma 1, la frase “il minore è informato” deve essere interpretata come una doverosità a cui la dottrina estremamente quasi, vuole affiancare la sanzionabilità, in quanto secondo la dottrina se qualcosa è obbligatorio è anche sanzionabile, tuttavia non è sempre così.

In ambito non patrimoniale non tutti i comportamenti, anche se obbligatori, sono sanzionabili. Ad esempio, il dovere di fedeltà dei coniugi non è coercibile.

La disposizione trova anche fondamento costituzionale:

Art. 30 comma 1 Costituzione: “È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio (147 e seguenti c.c.)”.

L’art. 28 comma 1 fa esplicitamente riferimento al minore come destinatario della comunicazione, il che implica che la rivelazione debba avvenire entro un certo periodo di tempo, sottolineando che l’obbligo è vincolante. Infine, l’interpretazione che considera l’obbligo come facoltativo non si allinea con altre disposizioni di legge, che affermano il diritto del figlio di conoscere le proprie origini, fino ad arrivare a scoprire l’identità dei genitori biologici.

È chiaro che, in un sistema che da una parte impone il segreto sull'adozione rispetto ai terzi e dall'altra permette al figlio di scoprire l'identità dei propri genitori biologici, la rivelazione dell'adozione è un passo obbligatorio per i genitori adottivi. Questo obbligo di informare è necessario per garantire i diritti previsti nei commi successivi del medesimo articolo 28 (commi 4-7), che riconoscono al figlio il diritto di conoscere i genitori biologici una volta raggiunta una certa età, o in presenza di altre condizioni.

Negare questo dovere di informazione renderebbe inutili le disposizioni successive. La riformulazione dell'articolo 28 rappresenta un cambiamento importante, in quanto permette al figlio di conoscere le proprie origini, un diritto che sostiene il suo sviluppo personale e tutela la sua salute mentale e fisica (art. 32 Cost.), nel rispetto del principio di uguaglianza (art. 2 Cost.).

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1.3 La disciplina del parto anonimo. Il filo rosso del segreto e lo sbilanciamento a favore del diritto della donna che non vuole essere nominata (madre)

Nel nostro ordinamento una donna può decidere di abortire o di portare avanti la gravidanza senza riconoscere il figlio e quindi rifiutare di essere chiamata mamma.

Lo stesso articolo 28 che ha introdotto il diritto del figlio adottivo di conoscere il suo status è la stessa norma che prevede un limite che circoscrive l’apertura alla rivelazione della verità.

Art. 28 comma 7: “L’accesso alle informazioni non è consentito nei confronti della madre che abbia dichiarato alla nascita di non volere essere nominata ai sensi dell'articolo 30, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396”.

Al comma 7 si prevedeva nella sua formulazione originaria: che quella informazione (sul fatto di essere stato adottato) risulta preclusa nei confronti della madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata ai sensi dell’art. 30 comma 1 dpr 396 del 2000: regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile.

La disposizione deve essere letta sistematicamente con l’art. 30 del Regolamento per la revisione la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile che disciplina la dichiarazione di nascita che deve essere resa da uno dei genitori, da un procuratore speciale, medico, ostetrica o chi abbia assistito al parto. La dichiarazione è resa all’ufficiale dello stato civile che va a registrare la nascita rispettando l’eventuale volontà della madre di non essere nominata.

Al comma 4 del medesimo regolamento si prevede che alla dichiarazione di nascita si accompagnino l’attestazione contenente le generalità della madre (nonché tutte le info sul luogo e il tempo della nascita) e che le informazioni identificative della madre, nell’ipotesi in cui ella dichiari di non voler essere nominata, non siano divulgabili a terzi.

La disciplina si completa con il seguente articolo:

Art. 93 del codice della privacy: consente l’accesso al certificato di assistenza al parto o alla cartella clinica relativa alla donna che ha partorito, e a tutti i documenti identificativi della madre, nell’ipotesi in cui la madre non voglia essere nominata, solo 100 anni dopo la formazione di quei documenti.

Il diritto di conoscenza ha un limite invalicabile: il diritto della madre di non essere nominata.

Tra il diritto dell’anonimato della madre e il diritto del figlio di conoscere le sue origini, l’ordinamento dà prevalenza all’anonimato della madre. La ratio risiede nell’art. 32 della Cost. che tutela il diritto alla salute del feto e della donna stessa: impedisce scelte tragiche per l’aborto del feto che potrebbero compromettere anche le condizioni salutari della donna. Si garantisce la scelta dell’anonimato alla madre per farla partorire in modo sicuro e in condizioni sicure, piuttosto che farla ricorrere al parto in posti non sicuri per poi abbandonare il feto. L’interpretazione dominante ha reputato ragionevolmente anche quella disposizione di cui al comma 7 dell’art. 28 la quale prevedeva il diritto della madre non solo di partorire in anonimato ma anche di restare

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anonima nel tempo e quindi di negare al figlio il diritto di avere i dati su sua madre biologica.

1.4 Contributo evolutivo delle Corti nel bilanciamento fra diritto all’anonimato e diritto alla conoscenza delle proprie origini: la spinta della Corte Europea dei diritti dell’uomo

La CEDU ha contribuito ad un ribilanciamento tra il diritto dell’anonimato della madre, e diritto del figlio alla conoscenza delle proprie origini. Con questi interventi correttivi si qualifica come “vitale” il diritto a sapere da chi si discende. Si tratta di un dialogo fra le corti interne e internazionali.

La prima pronuncia che innesca questo processo, che prevede un maggiore desiderio di tutelare l’adottato a scapito del diritto all’anonimato della madre, è quella del caso Gaskin contro Regno Unito.

Caso Gaskin contro Regno Unito: cittadino inglese il quale dopo la morte della madre viene affidato ai