Appunti di Diritto costituzionale

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LE FONTI DEL DIRITTO

Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare

o estinguere le norme giuridiche. Quando lo Stato decentra i suoi poteri ad entità autonome,

ad es. enti locali o sovrannazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato

(norme della CE) e che legiferano in virtù di un potere proprio, si produce un pluralismo di

fonti.

La pluralità di fonti presenti presuppone l'esistenza di regole che disciplinano i rapporti tra

esse per evitare che si intralcino a vicenda.

Fuori dai casi in cui viene stabilita un'equivalenza fra due o più fonti, quindi una parità tra le

norme giuridiche da esse emanate i rapporti fra le fonti sono per lo più ordinati secondo i

criteri della:

1. gerarchia, per cui le fonti sono tra loro graduate in una scala gerarchica, in cui la fonte

di grado superiore condiziona sempre la fonte di grado inferiore.

Il rapporto di gerarchia implica le seguenti regole generali:

-la norma di grado inferiore non può mai modificare la norma di grado superiore, nè

abrogarla.

-la norma di grado superiore può sempre modificare o abrogare la norma di grado inferiore

-le norme di pari grado possono modificarsi reciprocamente, in base al criterio temporale: la

norma successiva nel tempo può modificare o abrogare la norma anteriore di pari grado.

La gerarchia delle fonti indica una forza attiva, ossia la capacità di creare, modificare o

estinguere norme, e una forza passiva, ossia la capacità di resistere all’abrogazione

2. competenza: per questo principio viene demandata in via esclusiva ad una specifica

fonte la disciplina di determinate materie, per evitare che altre fonti intervengano nelle stesse

materie. Un caso tipico si ha nel rapporto di competenza tra leggi statali e leggi regionali.

La competenza indica la materia o il rapporto sul quale la fonte è abilitata a porre norme

giuridiche

Nell'ordinamento italiano le fonti del diritto sono individuate in ordine gerarchico e potrebbero

esser classificate con un'ipotetica piramide, al cui vertice si trova la Costituzione insieme alle

leggi costituzionali.

Sappiamo che ogni norma è posta da una superiore, quindi esiste una gerarchia così

strutturata:

a) fonti costituzionali (Costituzione e leggi costituzionali);

(atti normativi dell’UE) e fonti internazionali;

b) fonti comunitarie

c) fonti primarie (leggi ordinarie statali, decreti legge e decreti legislativi, regolamenti

parlamentari, referendum e leggi regionali); (consuetudini, ecc…).

d) fonti secondarie (regolamenti amministrativi); e) fonti terziarie

L’unica elencazione normativa delle fonti del diritto italiano, contenute nel codice civile del

1942 (art.1 disposizioni preliminari), è del tutto superata: è anteriore alla Costituzione

repubblicana del 1948, non esaurisce il quadro delle fonti primarie e secondarie, richiama

fonti ormai cessate quali le norme corporative, espressione dell’ordinamento fascista,

soppresso nel 1943.

La nostra Costituzione è rigida, cioè non può essere modificata da leggi ordinarie del

Parlamento, ed essa assegna in modo diretto o indiretto a ciascuna altra fonte la propria

funzione normativa. Il sistema delle fonti è chiuso a livello primario: una legge ordinaria non

può istituire un’altra fonte primaria. Le fonti secondarie possono invece avere fondamento

legislativo: una legge ordinaria può istituire una fonte di rango regolamentare (fonte

secondaria). La combinazione di gerarchia e competenza è imposta dal vigente sistema delle

fonti nel quale l’unica fonte a competenza generale è la legge ordinaria dello Stato, abilitata a

regolare qualsiasi materia o rapporto, salvo che dalla Costituzione non si evinca l’attribuzione

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della competenza ad altre fonti. Vi sono cmq fonti dello stesso rango che hanno competenze

specifiche: basti pensare alla legge ordinaria e ai regolamenti parlamentari che hanno il

medesimo rango gerarchico (fonti primari), ma soltanto ai secondi è consentito disciplinare

l’organizzazione interna della Camera o del Senato; a volte la competenza si divide secondo

(formulazione di principi o di regole). L’articolazione delle gerarchie e

il tipo di normazione

delle competenze è lo strumento mediante il quale il sistema normativo assicura l’attuazione

dei propri principi. Le fonti primarie e secondarie esprimono i rapporti di separazione, fiducia e

controllo tra potere legislativo ed esecutivo. La norma che impone per una fonte una certa

procedura esprime il tipo di integrazione che tale norma deve assumere affinché sia conforme

dell’amnistia e dell’indulto

al sistema costituzionale dei valori. Ad es. la legge di approvazione

deve essere approvata dal parlamento con maggioranza dei 2/3.

Il vigente sistema delle fonti esige sia la gerarchia sia la competenza; la Costituzione è al

centro del sistema delle fonti, ma tuttavia i rapporti tra le fonti istituite richiamano, insieme alla

competenza, la gerarchia: vi è gerarchia ogni volta che una fonte (subcostituzionale) sia

condizione di validità di un’altra. Quindi non sembra condivisibile la proposta di rimuovere la

La Corte Costituzionale è l’organo di controllo della

gerarchia a favore della competenza.

costituzionalità delle leggi e nel conflitto delle fonti; essa ha il potere di rimuovere

dall’ordinamento le norme incostituzionali di rango primario: la norma cessa di avere efficacia

dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza che ne ha dichiarato

l’incostituzionalità (136 cost.). Nella nostra analisi analizzeremo brevemente ogni singola

fonte, questo ci permetterà di comprendere i rapporti tra le stesse e di fare chiarezza su una

parte essenziale per comprendere successivamente lo studio del diritto costituzionale e

amministrativo.

11. Identificazione delle fonti. Caratteri delle norme giuridiche. Per identificare le fonti si

ricorre ai criteri formali ed in mancanza a quelli sostanziali. Non bisogna confondere

l’identificazione della fonte con la sua validità: un atto è fonte del diritto se rispetta determinati

criteri formali, è valido se rispetta la gerarchia e la competenza. Sono criteri formali la

denominazione ufficiale dell’atto e il procedimento di approvazione. La denominazione

ufficiale dell’atto è il criterio di identificazione della legge. Le altre fonti primarie si identificano

in base alla forma del procedimento: qualunque atto del Governo è adottato con “D.P.R.” ma

il Governo ha il potere di normazione sia primaria (decreti legislativi e decreti legge) sia

secondaria (regolamenti). I decreti legislativi si hanno quando il Parlamento delega il Governo

a legiferare su determinate materie ed entro una determinata scadenza; sono adottati a

séguito di legge parlamentare di delega. I decreti legge si hanno quando il Governo legifera in

stato di necessità e urgenza ed esso è presentato alle Camere, per la sua conversione in

legge, il giorno stesso. I d.l. e i d.lgs. devono essere adottati con il proprio nome e con

l’indicazione, rispettivamente, della legge di delegazione e delle circostanze di urgenza. Il

regolamento governativo deve indicare il parere, non vincolante ma obbligatorio, del Consiglio

di Stato e si richiede l’uso della denominazione ufficiale di regolamento. In mancanza dei

criteri formali si ricorre a quelli sostanziali che sono generalità ed astrattezza. La generalità

consiste nel fatto che la norma è rivolta non ad un singolo individuo ma alla totalità degli

L’astrattezza consiste nel fatto che la norma è applicata ad una fattispecie nelle

individui.

innumerevoli volte che si ripresenta lo stato di fatto previsto. Vi sono norme individuali,

applicabili ad una sola persona o una sola volta (es: leggi che conferiscono privilegi); norme

generali ma non astratte (es: regole che istituiscono un’istituzione); norme astratte ma non

generali (es: funzioni del Presidente della Repubblica). Al livello delle fonti primarie la tesi

della generalità ed astrattezza è smentita dalla presenza di leggi provvedimento che

dispongono non in via generale ed astratta, ma per specifiche situazioni. L’assenza di

generalità ed astrattezza pone un problema non di identificazione ma di validità. I presunti

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criteri sostanziali della generalità ed astrattezza sono utili soltanto al livello delle fonti

secondarie, per distinguere atti che sono fonti del diritto da atti amministrativi che non sono

fonti. Gli atti del Governo possono essere sia fonti normative (regolamenti) sia atti

amministrativi (provvedimenti).

12. Costituzione, codice civile, leggi ordinarie.

La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato; in essa sono contenute le norme e i

principi generali relativi all'organizzazione e al funzionamento della collettività in un

determinato momento storico, nonchè le norme riguardanti i diritti e i doveri fondamentali dei

cittadini.

E’ composta da 139 articoli più XVIII disposizione transitorie ed è suddivisa in due parti: la

prima dedicata ai diritti e doveri dei cittadini, l’altra dedicata all’ordinamento della Repubblica.

Nella nostra C. si colgono l’influenze delle tre principali correnti culturali alle quali si

ispiravano i tre maggiori partiti e se rilevanti sono le soluzioni propugnate dal cattolicesimo

sociale, non meno rilevanti sono le disposizioni determinate dalla cultura marxista e dal

socialismo democratico Le norme espresse dalla Costituzione si trovano in una situazione di

supremazia rispetto alle altre al vertice della gerarchia delle fonti. La Costituzione fonda

l’ordinamento e le norme che esprime, quelle costituzionali, sono direttamente applicabili nei

rapporti di diritto civile: non occorre che una legge ordinaria le recepisca. La legge è

subordinata alla Costituzione che è rigida e quindi modificabile solo con una maggioranza

qualificata del Parlamento; la forma repubblicana però non può essere modificata da nessuna

maggioranza (139 cost.). La Corte Costituzionale ha il potere di dichiarare l’eliminazione di

tutti quegli atti aventi forza di legge che siano in contrasto con i principi costituzionali (134 e

136 cost.). L’unità dell’ordinamento è realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che

ricompone le molteplici fonti in coerenza costituzionale, quindi non basta considerare l’articolo

di legge e risolvere la questione concreta. Il codice è una fonte contenente un insieme di

proposizioni prescrittive che disciplinano un determinato settore; consta di 2969 articoli più le

leggi speciali. Il codice vigente (del 1942) pone in primo piano l’aspetto economico in tutte le

sue forme: impresa, attività produttiva, regolamentazione del lavoro. In seguito con l’avvento

della Costituzione, il codice è stato riletto e la produttività è stata subordinata ai diritti

fondamentali della persona. Attualmente si parla di decodificazione, ossia perdita della

centralità del codice civile attraverso l’emanazione di leggi speciali che hanno disciplinato

settori rilevanti in modo frammentario. Ciò tuttavia non significa perdita di unitarietà

dell’ordinamento, unitarietà che è assicurata dalla Costituzione. Spetta al lavoro dell’interprete

individuare i princìpi portanti della legislazione c.d. speciale, riconducendoli all’unità.

13. Fonti del diritto della Comunità europea. L’Italia fa parte dell’Unione Europea,

organizzazione nata originariamente con finalità di sviluppo economico, tutto questo grazie

alla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali. Così si è venuto a costituire un

ordinamento comunitario, distinto da quello statale, con proprie fonti e un insieme di

competenze enumerate, ristrette alla natura economica. Tale specificità, però, vincola cmq le

fonti comunitarie alla legalità alla legittimità dello Stato italiano. In seguito con i vari trattati

di competenza dell’U.E. si sono

(ultimo quello di Maastricht del 07 febbraio 1992) i settori

ampliati e le finalità sono uno sviluppo sociale non solo economico ma soprattutto sociale dei

paesi membri. La comunità agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli

obiettivi che le sono assegnati. In altri settori la Comunità interviene solo se e nella misura in

cui gli obiettivi non possono essere realizzati sufficientemente dallo Stato membro e possono

essere realizzati meglio a livello comunitario (principio della sussidiarietà). Il principio di

non è una clausola aperta per l’erosione del potere statale ma rappresenta il

sussidiarietà

riconoscimento di una funzione europea di coordinamento di attività che rimangono pur

sempre statali. Tra le fonti comunitarie importanti sono i regolamenti e le direttive. I

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regolamenti hanno portata generale e sono direttamente applicabili negli Stati membri. Le

direttive invece non sono direttamente applicabili, ma richiedono che lo Stato membro emani

norme interne corrispondenti.

Qualora non vengano emanate tali norme lo Stato è responsabile del danno provocato al

cittadino. La direttiva, quando è incondizionata, sufficientemente precisa e sia scaduto il

termine concesso allo Stato membro per il recepimento, è direttamente applicabile nei

statale (efficacia verticale); è esclusa l’applicabilità diretta della

rapporti tra cittadino e autorità

direttiva nei rapporti tra cittadini (efficacia orizzontale). Nella ricostruzione delle fonti

comunitarie in ruolo preminente è stato assunto dalla Corte di Giustizia delle Comunità

Europee, che ha il compito di curare la corretta interpretazione del trattato, e di riflesso dalle

Corti costituzionali dei singoli paesi membri. I regolamenti e le direttive sono gerarchicamente

posti al di sopra delle leggi ordinarie, ma subordinate alla Costituzione; infatti, la Corte può

definire incostituzionale un atto normativo europeo e quindi privo di efficacia nel nostro

ordinamento, perché le norme comunitarie non posso intaccare i principi fondamentali,

l’identità e l’essenza del nostro ordinamento. Questa forma di autotutela è importante per

garantire un’identità nazionale e una difesa del potere della Costituzione, perché la normativa

costituzionale prevale su quella comunitaria. Il problema sta nel fatto che non esiste ancora

una Confederazione Europea, che possa garantire ad ogni Stato che ne faccia parte

un’adeguata difesa e tutela. È impensabile rimettere nelle mani della Corte di Giustizia delle

Comunità Europee la funzione della Corte Costituzionale Italiana. Ancora, le fonti comunitarie

sono poste da organi nominati dai Governi degli Stati membri e quindi manca un’autentica

rappresentatività democratica, ossia una dialettica tra maggioranza e minoranza, propria della

legge: anche in materia economica le fonti comunitarie devono rispettare la

funzionalizzazione sociale dell’impresa e della proprietà imposta dalla Costituzione.

L’integrazione delle fonti nazionali e di quelle comunitarie ha prodotto un sistema italo –

comunitario delle fonti. L’ordinamento comunitario non è provvisto di una rigorosa distinzione

tra atti legislativi (fonti primarie) e atti amministrativi (fonti secondarie e provvedimenti):

l’assenza di una gerarchia delle fonti europee danneggia il sistema e favorisce abusi e

ambiguità. Quando la direttiva è direttamente applicabile, il giudice disapplica la legge

ordinaria contrastante e applica la direttiva; nel caso contrario egli conserva la legge

ordinaria, ma la interpreta, se possibile, secondo la direttiva. Perciò spetta al giudice

nazionale decidere se la direttiva costituisce fonte del diritto ed è idonea a prevalere sulle

fonti primarie nazionali Inoltre possiamo aggiungere che, quando non è direttamente

applicabile, la direttiva vale come criterio per l’interpretazione del diritto interno. Se pure la

direttiva sia sufficientemente precisa ed abbia quindi efficacia diretta, il suo contenuto

normativo è vincolante per quanto riguarda il raggiungimento dello scopo e non per la

normativa di dettaglio in essa contenuta. Questa cede di fronte alla legislazione ordinaria

interna di dettaglio.

Fonti secondarie

Esistono poi fonti denominate di rango secondario che consistono in regolamenti che

possono essere governativi,ministeriali e di altre autorità, degli enti locali, Statuti degli enti

minori e le ordinanze

riguarda i regolamenti dell’amministrazione creano una fonte secondaria , non

Per quanto

direttamente fondata sulla Costituzione, ma che può ricevere fondamento da leggi ordinarie o

negli atti equiparati; in quanto fonte subordinata alla legge i regolamenti esercitano una

competenza che deriva da questa e incontra quindi il limite dei principi della legislazione.

1 Non può essere retroattivo

2 È generale e astratto

E’ fonte secondaria in quanto subordinata sempre alla legge.

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Legge 400/1988

Regolamenti esterni:sono fonti espressione della supremazia del potere esecutivo nei

confronti dei consociati.

Classificazione in base ai destinatari

Regolamenti interni: sono espressione del potere di un determinato organo obbligando

soltanto coloro che fanno parte di un determinato ufficio.

Classificazione in base al contenuto

Regolamenti di esecuzione:specificano una disciplina prevista dalla legge con norme di

dettaglio.

Regolamenti di attuazione: completano i principi fissati dalla legge

Regolamenti indipendenti: disciplinano materie in cui le norme primarie non sono ancora

intervenute(a meno che non ci sia una riserva di legge assoluta

Regolamenti d