Istituzioni di diritto privato

Capitolo 1A. Realtà sociale e ordinamento giuridico

1. Norme e comportamento

Il diritto serve per regolare le relazioni tra soggetti nei momenti di conflitto. L’ordinamento giuridico corregge la regola del più forte: evita che il conflitto tra gli uomini si risolva con la prevaricazione e la forza. Il diritto non è una «sovrastruttura» del sistema sociale, ma è «struttura della convivenza».

La norma è uno strumento per valutare la condotta umana, quindi serve a dirci se un’azione è giusta o sbagliata, lecita o illecita. Il comportamento risulta giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito se valutato conforme o difforme da una norma.

Valutare un comportamento significa giudicarlo; il giudizio non può essere vero o falso, ma fondato o infondato. Un giudizio è fondato se è giustificato da una norma.

Ogni norma è collegata alle altre e può appartenere a campi diversi: può organizzare un’impresa, regolare rapporti tra persone o stabilire comportamenti generali nella comunità. Lo studio delle norme è compito della giurisprudenza, che non è solo teoria astratta: è la scienza del diritto e ci aiuta a capire la società in cui viviamo.

Il linguaggio delle norme non descrive fatti, ma prescrive comportamenti, indicando cosa è permesso e cosa è vietato. La norma comunica valutazioni che “orientano” il comportamento dei consociati. Vietano o permettono comportamenti futuri. Mediante le regole si controlla il comportamento dei consociati e si garantisce l’aspettativa che ognuno nutre nei confronti dei comportamenti futuri dell’altro (ISTITUZIONE). La vita sociale è una immensa rete di comportamenti e di norme.

Distinguiamo tre tipi di regole:

• Regole di condotta: valutano in modo immediato il comportamento.
• Regole costitutive: il nesso tra comportamento e norma è così stretto da rendere la norma una condizione di possibilità del comportamento.
• Regole di organizzazione: “ottimizzano” le aspettative di comportamento caratterizzate dal perseguimento di una finalità comune tramite la cooperazione di una molteplicità di persone: la divisione del lavoro e la razionalizzazione dei compiti è resa possibile da regole di organizzazione che disciplinano l’attività comune.

2. Giurisprudenza come scienza sociale

Per orientare il comportamento umano, è necessario che la violazione della regola comporti delle conseguenze negative o che la sua osservanza comporti delle conseguenze positive; la regola, per svolgere la sua funzione pratica, deve essere assistita da una sanzione che può essere positiva o negativa.

Nel diritto privato sono tipiche sanzioni negative, conseguenza sfavorevole inflitta all’autore della violazione, come:

• Il risarcimento del danno (il pagamento di una somma di denaro equivalente al danno arrecato alla vittima della violazione).
• L’esecuzione forzata in forma specifica (ossia il ripristino, a spese dell’autore della violazione, di una situazione di fatto corrispondente a quella che si sarebbe determinata se la norma non fosse stata violata).
• La clausola penale (l’accordo sulle conseguenze della violazione).
• L’invalidità del contratto, mediante la quale si impedisce che le parti di un accordo possano raggiungere il loro scopo quando sono state violate determinate regole (ad esempio, la vendita di un edificio abusivo).

Le sanzioni positive sono invece conseguenze favorevoli (benefici) per l’agente, derivanti dall’osservanza di alcune regole; un esempio tipico può essere la legge di incentivazione.

La sanzione è una caratteristica fondamentale delle regole, ma ciò non significa che la coercibilità sia un carattere dell’ordinamento giuridico nel suo complesso.

Il diritto positivo, cioè quello scritto e codificato, assicura il rispetto delle proprie regole e assume una duplice funzione:

• Dinamica: conservare le situazioni presenti nella società, conformando le proprie regole a quelle sociali.
• Promuovere e trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, l’esistente, modificando la società, in conformità ai bisogni emergenti.

La coattività, cioè la possibilità di sanzionare, non riguarda tutte le norme: alcune, come quelle matrimoniali, non sono coercitive. Quindi la «giuridicità» non coincide con il potere di punire mediante la privazione della libertà (diritto penale) o del patrimonio (diritto privato); il diritto ha molti modi di intervenire, ognuno dei quali deve risultare adeguato ai valori che la norma assume a parametro della propria valutazione.

3. Diritto e morale

Il diritto e la morale sono spesso complementari, ma non sempre coincidono. La norma scritta serve per garantire sicurezza e prevedibilità, mentre la morale dipende dalla convinzione interiore. Ci sono casi in cui possono entrare in conflitto, e qui il diritto deve prevalere per regolamentare i comportamenti in maniera oggettiva. Il discorso giuridico è sempre sociale ed è rivolto alla comunità, il discorso morale è invece rivolto all’individuo.

Quanto alla forma: le regole morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce; per quelle giuridiche, sarebbe sufficiente l’osservanza esteriore del comando.

Quindi la morale si occupa di questioni che radicano l’identità della vita comune e il diritto affronta i problemi morali con le proprie forme di argomentazione.

Non tutte le norme sono giuridiche: anche la morale, la religione, la coscienza prescrivono regole di condotta; la valutazione etica può tuttavia «entrare» in quella giuridica.

4. Linguaggio giuridico e linguaggio comune

Il linguaggio giuridico è speciale: alcune parole hanno un significato preciso, che comporta effetti legali. Le definizioni legislative sono adeguate o inadeguate, non vere o false, ma più o meno adeguate alla realtà. La dottrina aiuta a interpretarle quando il linguaggio non è chiaro.

5. Disposizione, articolo, norma, regole e principi come norme

Ogni legge è composta da disposizioni, che, interpretate, diventano norme, proposizioni prescrittive con la quale si valuta una condotta.

La disposizione e la norma però non devono essere confusi con l’articolo.

La disposizione è ogni enunciato che sia contenuto in un testo che è fonte del diritto.

La norma è una disposizione interpretata, e quindi contenente un precetto alla stregua del quale si valuta una condotta. La struttura della norma si compone di una fattispecie astratta e degli effetti. La norma valuta una condotta concreta rispetto a una fattispecie astratta prevista dalla legge.

La fattispecie è l’insieme dei presupposti di fatto che determinano l’applicazione della norma. Gli effetti sono le conseguenze che il diritto fa produrre quando ricorrono concretamente quei presupposti.

L’articolo è la partizione interna di una legge e serve per indicare a quale enunciato contenuto in una legge, si intende fare riferimento.

Ogni legge è suddivisa in articoli, anche il codice civile è un’unica legge suddivisa in circa 2969 articoli (ci sono i bis, ter, ecc.).

A sua volta, l’articolo può avere una suddivisione interna in commi.

Un articolo può contenere una o più disposizioni ed esprimere quindi una o più norme.

Regole e principi, entrambi sono norme:

• La regola è una norma che indica un insieme di comportamenti specifici.
• Il principio, viceversa, è una norma che impone la massima realizzazione di un valore, di modo che non è possibile definire astrattamente tutti i comportamenti che attuano quel valore.

Esiste tuttavia un nesso fra regola e principio.

La regola presuppone sempre un principio che essa attua e non può esservi una regola senza un principio; può esservi un principio senza che vi sia una corrispondente regola attuativa.

Il principio connette una serie di regole tra loro e ciascuna ha un proprio ruolo nella sua attuazione. In epoca pre-costituzionale venivano desunti i principi dal codice civile.

Oggi il sistema è molto più complesso e si tende a riconoscere un ruolo ordinante ai principi costituzionali (es. solidarietà, uguaglianza, salute, iniziativa economica ecc.) e ai principi del diritto euro-unitario (proporzionalità, sussidiarietà, concorrenza ecc.).

Questa è la definizione dei principi generali e assoluti: non vanno confusi con i «principi tecnici», che nascono come esigenza di politica legislativa, come soluzione che ricorre spesso al livello delle regole o come «costante di una pluralità di norme»: in questa accezione si parla di principio di libertà delle forme, di principio di variabilità della struttura.

Nell’interpretazione della regola si pone un duplice problema:

• Regola congruente con il principio.
• Regola come unica modalità di attuazione.

La regola incongruente con uno o più principi è una norma illegittima o una norma eccezionale.

Norma eccezionale: non è applicabile oltre i casi e i tempi in essa considerati ed è quella che serve per problemi singolari nei quali il principio corrispondente incontra l’esigenza di altri principi che in quella ipotesi richiedono di prevalere.

Esistono due tipi di eccezionalità:

• Eccezionalità dovuta al concorso atipico di principi.
• Eccezionalità dovuta alla necessità di attuare il principio in presenza di un contesto atipico.

L’eccezionalità non è una qualità intrinseca della singola norma: dipende dal sistema dove è inserita.

La norma eccezionale è diversa da quella speciale, in quanto quest’ultima è una norma che è dettata per una materia particolare rispetto a un tipo più generale.

Esistono anche le norme derogabili e le norme inderogabili:

• Norma derogabile: quando la sua applicazione può essere evitata attraverso un accordo di coloro che ne sono destinatari nella fattispecie concreta (es. gli interessati).

La norma derogabile detta una regola di default che le parti possono disapplicare mediante una manifestazione di volontà.

• Norma inderogabile: Sono inderogabili, invece, le regole che rappresentano l’unica modalità di attuazione del principio.

Tra il minimo inderogabile e la completa derogabilità esistono gradi intermedi, come l’inderogabilità “in pejus”, che fissa un livello minimo di tutela ma permette di fare meglio.

6. Sistema, gerarchia, bilanciamento dei principi

Il sistema giuridico è l’insieme di norme, regole e principi, ed è aperto, cioè adattabile alle nuove esigenze. Se ci sono più regole applicabili alla stessa vicenda, esse possono essere compatibili o incompatibili.

• Se sono compatibili c’è concorso tra regole: ad esempio, il debitore che non adempie la prestazione deve risarcire il danno (art. 1218), ma se c’è stato concorso di colpa del creditore, il danno risarcibile dev’essere ridotto nella misura corrispondente (art. 1227).
• Se invece le regole sono incompatibili, c’è conflitto di regole.

L’antinomia va risolta secondo tre criteri:

• Criterio gerarchico (es. norma costituzionale prevale su norma ordinaria).
• Criterio di specialità (lex specialis derogat generalis).
• Criterio cronologico (prevale la regola emanata per ultima).

Fra i principi non c’è propriamente conflitto, ma concorso.

Esiste una gerarchia, emergente dalla Costituzione, fra i principi, nel senso che la tutela della persona prevale sulla tutela del patrimonio.

Per risolvere un concorso si deve procedere ad un bilanciamento tra principi (individuazione della regola che meglio concretizza le relazioni di preferenza/compatibilità tra principi).

Il criterio del bilanciamento è la ragionevolezza: la regola concreta ricavata dal bilanciamento tra principi deve essere ragionevole.

‘Bilanciare’ i principi è una metafora per indicare il processo di individuazione della norma applicabile (la norma individuata è una regola: questo comportamento è vietato, questo danno deve essere risarcito, ecc.). È un giudizio che dipende da una molteplicità di caratteri: l’interesse pubblico alla notizia (se si tratta di un pettegolezzo sull’ultima indossatrice o delle indagini su di un omicidio politico); se la notizia è vera ed è frutto di un serio e diligente lavoro di verifica delle fonti, oppure è del tutto infondata; se la critica giornalistica è svolta in forme corrette e non ingiuriose.

7. Diritto e potere

Il potere è la capacità di influenzare comportamenti, e in una società che riconosce la pari dignità è giustificato dalle norme. La norma stessa attribuisce potere: chi la rispetta gode di diritti, chi la crea distribuisce potere. La sovranità è il potere che non riconosce altri poteri superiori. Per costituire una comunità ordinata, un potere deve affermarsi come sovrano e creare poteri locali nei limiti da sé stesso stabiliti.

8. Legalità e legittimità nello Stato sociale di diritto

La legalità significa rispetto della legge, la legittimità giustifica chi esercita il potere. Lo Stato di diritto è uno Stato in cui il potere è dominato dal diritto, che garantisce sicurezza e ordine. Lo Stato sociale di diritto cerca di coniugare legalità e giustizia sociale, riconoscendo libertà negative, cioè limiti al potere dello Stato, e libertà positive, cioè prestazioni dello Stato per rimuovere ostacoli economici o sociali che impediscono lo sviluppo della persona e la partecipazione alla vita politica, economica e sociale.

Negli anni, purtroppo, questo modello ha avuto applicazioni distorte, con leggi speciali e burocrazia eccessiva, generando crisi dello Stato sociale. La crisi nasce da favoritismi, corruzione e mancanza di rispetto del merito. Per superarla, lo Stato deve fondarsi sui diritti e doveri dei cittadini, promuovendo la responsabilità individuale.

La legittimazione del potere si basa sui valori scritti nella Costituzione: il potere dello Stato non è giustificato in sé, ma serve a realizzare giustizia e libertà sociale. La legge deve rispettare la dignità umana e garantire libertà effettiva della persona. La democrazia è lo strumento per realizzare questi valori. Chi condivide i principi costituzionali ha obblighi politici e giuridici verso lo Stato. L’ordinamento tutela l’integrità individuale, e quando ciò non avviene il cittadino può ricorrere alla disobbedienza civile o al legittimo diritto di resistenza. Il riconoscimento delle differenze individuali giustifica anche l’obiezione di coscienza, esonerando alcune persone da determinati doveri per motivi morali, religiosi o culturali.

Capitolo 2B. Fonti del diritto

1. Fonti del diritto. Gerarchia e competenza

Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare o estinguere le norme giuridiche. La fonte è il fatto o atto mediante la cui interpretazione viene determinata la norma; le fonti sono a loro volta individuate da altre norme.

Quando lo Stato decentra i suoi poteri ad entità autonome, ad es. enti locali o sovrannazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato (norme della CE) e che legiferano in virtù di un potere proprio, si produce un pluralismo di fonti.

Sappiamo che ogni norma è posta da una superiore, quindi esiste una gerarchia così strutturata:

• Fonti costituzionali (Costituzione e leggi costituzionali).
• Fonti comunitarie (atti normativi dell’UE) e fonti internazionali.
• Fonti primarie (leggi ordinarie statali, decreti legge e decreti legislativi, regolamenti parlamentari, referendum e leggi regionali).
• Fonti secondarie (regolamenti amministrativi).
• Fonti terziarie (consuetudini, ecc...).

L’unica elencazione normativa delle fonti del diritto italiano, contenute nel codice civile del 1942 (art. 1 disposizioni preliminari), è del tutto superata: è anteriore alla Costituzione repubblicana del 1948, non esaurisce il quadro delle fonti primarie e secondarie, richiama fonti ormai cessate quali le norme corporative, espressione dell’ordinamento fascista, soppresso nel 1943.

La nostra Costituzione è rigida cioè non può essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento ed essa assegna in modo diretto o indiretto ciascun’altra fonte la propria funzione normativa.

Il sistema delle fonti è chiuso a livello primario: una legge ordinaria non può istituire un’altra fonte primaria.

Le fonti secondarie possono invece avere fondamento legislativo: una legge ordinaria può istituire una fonte di rango regolamentare (fonte secondaria).

La gerarchia delle fonti indica una forza attiva, ossia la capacità di creare, modificare o estinguere norme, e una forza passiva, ossia la capacità di resistere all’abrogazione.

La competenza indica la materia o il rapporto sul quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche.

La combinazione di gerarchia e competenza è imposta dal vigente sistema delle fonti nel quale l’unica fonte a competenza generale è la legge ordinaria dello Stato, abilitata a regolare qualsiasi materia o rapporto, salvo che dalla Costituzione non si evinca l’attribuzione della competenza ad altre fonti.

Vi sono cmq fonti dello stesso rango che hanno competenze specifiche: basti pensare alla legge ordinaria e ai regolamenti parlamentari che hanno il medesimo rango gerarchico (fonti primari), ma soltanto ai secondi è consentito disciplinare l’organizzazione interna della Camera o del Senato; a volte la competenza si divide secondo il t