Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Spadaro, libro consigliato Manuale di Diritto Pubblico, Morbidelli, Pegoraro, Reposi, Volpi

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Diritto pubblico comparato 1

Il diritto pubblico comparato come scienza e come metodo

Il diritto pubblico comparato come scienza e come metodo.

Solitamente si fa risalire la nascita del diritto comparato in senso moderno al Congresso di Parigi del 1900.

Definiamo per comodità il termine „scienza” come “un complesso organico e sistematico di conoscenze, determinate in base a un principio rigoroso di verifica della loro validità” e il termine „metodo” come “un modo di procedere, sistematico e funzionale, in un’attività teorica o pratica, tendente a garantire il raggiungimento del fine prefissato”. Una scienza può valersi di più metodi ma il seguire un particolare metodo non fa di quello studio una scienza.

La comparazione può rivendicare la dignità di scienza solamente da quando opera un confronto, verifica analogie e differenze, classifica istituti e sistemi, dando ordine alla conoscenza e creando modelli dotati di prescrittività.

Il diritto comparato può essere studiato privilegiando il case method oppure il metodo problematico; accentuando le differenze della funzione della regola, piuttosto che i fatti comparabili, oppure l’interesse per un particolare formante. I formati più utilizzati sono quelli che riguardano le regole legali, le massime giurisprudenziali, le proposizioni dottrinali.

Il diritto costituzionale comparato rappresenta una specializzazione del diritto pubblico comparato, suo presupposto è il lievitare di un concetto di „costituzione” lato sensu munito di caratteristiche comunemente accettate.

Riassumendo: il diritto comparato può essere considerato una scienza che si propone finalità conoscitive preordinate all’analisi di analogie e differenze, una scienza che a sua volta tende a specializzarsi, dapprima nella grande divisione fra diritto privato comparato e diritto pubblico comparato, poi in ulteriori partizioni fra le quali spiccano il diritto costituzionale e amministrativo comparato che insieme formano il diritto pubblico comparato.

Finalità del diritto comparato

Finalità del diritto comparato.

La finalità principale del diritto pubblico comparato è organizzare sistematicamente la conoscenza del settore che gli compete; nonostante ciò esistono varie funzioni sussidiarie della comparazione.

I risultati della comparazione sono utili innanzitutto in sede di elaborazione legislativa. Presso le Assemblee parlamentari vi sono degli uffici specializzati nello studio dei diritti stranieri, esse agiscono per studiare le esperienze maturate in altri paesi e constatare se una legge abbia o meno possibilità di funzionare nel nostro ordinamento (la comparazione non serve solo per le leggi ma anche per la produzione subprimaria e la redazione e modificazione dei testi costituzionali).

Una seconda funzione della comparazione è quella di uniformizzazione del materiale normativo specie in ambito comunitario dove vi è grande

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circolazione di modelli e interazione fra le esperienze giuridiche; per questo 2 motivo la comparazione è utile anche per la predisposizione di trattati e convenzioni internazionali. Ovviamente essa serve anche da ausilio in sede interpretativa, sia per atti comunitari o internazionali, che per atti propri di ciascun ordinamento, che dovranno essere interpretati secondo la connessione con le altre disposizioni del sistema giuridico di riferimento.

Diritto comparato e altre scienze

Diritto comparato e altre scienze.

Il diritto comparato non coincide con la storia del diritto, anche se lo studio storico è per esso fondamentale alla conoscenza degli istituti e discipline, allo svelare i crittotipi e capire analogie e differenze. Ma bisogna subito chiarire che la comparazione può essere sincronica, quando confronta due o più ordinamenti della stessa epoca, oppure diacronica quando il confronto è fra istituti e ordinamenti di periodi diversi. Oltre alla storia giuridica, anche lo studio delle dottrine politiche e del pensiero filosofico sono spesso indispensabili per una migliore conoscenza dei fenomeni giuridici.

Il diritto comparato non coincide nemmeno con la scienza politica perché questa ha come oggetto di studio non le norme, ma i loro risultati, è una scienza dell’essere e non del dover essere.

Il diritto comparato si differenzia poi dalla teoria generale del diritto, che si serve di esso; e non coincide neppure con lo studio del diritto straniero, esso lo presuppone ma non si esaurisce a quello. Lo studio del diritto straniero non si differenzia molto dallo studio del diritto proprio (come fa con il dir. comparato); un costituzionalista procede sempre con un sistema top-down inquadrando l’oggetto del suo studio nei principi o norme di riferimento. Il comparatista invece procede bottom-up, analizza più istituti o casi e costruisce un tertium comparationis e vi inquadra ciascun istituto o caso.

Nonostante l’integrazione europea e il consolidamento del diritto comunitario, quest’ultimo mantiene una sua autonomia specifica rispetto al diritto pubblico comparato.

Conclusivamente: nonostante il diritto comparato sia autonomo rispetto alle altre scienze, non può prescindere dall’utilizzarne alcune congiuntamente o disgiuntamente (ex: storia giuridica; storia delle dottrine politiche, scienza politica, filosofia, sociologia del diritto, antropologia, etc).

Macrocomparazione, classificazioni

Macrocomparazione, classificazioni.

La microcomparazione ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, etc, che operano o sono previsti in due o più ordinamenti diversi (presupposto rimane la consapevolezza che l’oggetto di studio può essere comparato). In questa sede importante è l’aspetto linguistico, è facile farsi trarre in inganno da assonanze, è inoltre rischioso accostare istituti che operano in famiglie giuridiche o forme di Stato diverse anche se la struttura è simile. Nello studio macrocomparativo il punto di partenza sono le diversità che non escludono la comparazione ma ne costituiscono la ragion d’essere; dentro le classi si ricercano le analogie, tra le classi si fa comparazione per differenze.

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Uno scopo principale della comparazione è classificare, ovvero raggruppare 3 secondo somiglianze e differenze. Quando si classifica si può semplificare al massimo, oppure creare categorie più complesse. Semplificare è utile, ma il rischio è di perdere di vista la complessità della realtà; creare classificazioni troppo complesse dà conto della varietà delle esperienze, ma rischia di rendere inutile la stessa opera di classificazione. Chi classifica incontra anche il problema di assegnare un nome alle classi identificate: è suggerito “perseguire un atteggiamento di equilibrio, sfuggendo sia all’eccessivo conservatorismo linguistico che al vano piacere di inutili novità” e di “restare fedeli ai termini e ai significati usuali per non incorrere in complicazioni e fraintendimenti.

Modelli, circolazione, recezioni

Modelli, circolazione, recezioni.

Il termine modello evoca uno stretto legame con i problemi connessi al procedimento di ricerca e con quelli propri della ricerca giuridica comparata.

Parlando di circolazione di modelli giuridici sul piano delle manifestazioni troveremo: imitazioni legali quando il legislatore imita direttamente il modello prodotto da un altro legislatore, e imitazioni dottrinali che operano invece sul piano teorico. Le imitazioni di modello possono poi essere globali o parziali ed essere conseguenza di una conquista (imposizione), di un’azione volontaria (recezione) o dell’immigrazione di un popolo (trapianto).

Di diritto comparato, di diritto comunitario e di diritto transnazionale

Di diritto comparato, di diritto comunitario e di diritto transnazionale.

Un diritto giurisprudenziale

Un diritto giurisprudenziale.

Le Comunità e l’Unione europea hanno creato una struttura sovrastatale che si affianca agli Stati nazionali; ora gli organi costituzionali interni degli Stati membri, quali Governo, Parlamento, amministrazione, autorità indipendenti, svolgono da un lato un compito di esecuzione del diritto comunitario, dall’altro concorrono alla sua formazione.

Rispetto a quest’ultima funzione spicca il ruolo della magistratura che dovendo risolvere controversie in base a vaghe norme comunitarie dispone di ampia discrezionalità.

I giudici e le Corti costituzionali hanno il compito di coordinare le fonti interne con quelle comunitarie; essi operano in un sistema giudiziario sovrastatale che fa capo alla Corte di giustizia delle Comunità europee.

Essa, ricercando i principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, traccia le linee maestre del diritto positivo comunitario confrontando sistematicamente tra loro i vari modelli nazionali.

Il diritto comunitario è quindi per molta parte giurisprudenza, cioè un insieme di sentenze che spesso precedono le stesse norme e spesso ne colmano le lacune.

Il ‘diritto comune’ europeo

Il ‘diritto comune’ europeo.

Il diritto comunitario, essendo contiguo a quello degli Stati e vincolante per essi,

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sollecita trapianti e imitazioni più incisive e frequenti di quelle che normalmente 4 si verificano nel diritto pubblico comparato; possiamo quindi dire che il diritto comparato gioca un ruolo determinante nell’elaborazione di un diritto comune legislativo. Spesso ormai ad esempio si parla di diritto amministrativo europeo o di diritto processuale civile europeo e questi sono campi dove le norme di diritto comunitario sono mescolate con quelle di diritto interno.

Il campo però più sviluppato del diritto comunitario è sicuramente il diritto privato comunitario che interessa in maggiore o minore misura tutte o quasi le partizioni interne di tale disciplina.

Segue…. La c. d. Costituzione europea

Segue…. La c. d. Costituzione europea.

La bozza di costituzione europea presentata a Salonicco nel giugno 2003 era in realtà “un Trattato con sentore di costituzione”, infatti fornì soltanto lo schema di partenza per una redazione definitiva. Nell’ottobre 2004 a Roma viene sottoscritto un “Trattato che adotta una costituzione per l’Europa”. I referendum di Francia e Olanda del 2005 bocciarono questo Trattato che si sarebbe poi dovuto perfezionare in base alle rispettive norme costituzionali.

Da un lato il Trattato-Costituzione appariva soltanto come un testo unico che raccoglieva e razionalizzava l’alluvionale normativa contenuta nei precedenti Trattati comunitari. Dall’altro lato, bisogna però riconoscere che la normativa funzionale era stata inserita in un contesto che aveva uno stile costituzionale.

Nel 2007 il Presidente della Commissione José Manuel Durao Barroso dichiarò: “La costituzione così come è stata firmata da 25 governi non l’avremo più. La costituzione non si farà. Serve un trattato, non una costituzione in senso stretto, un trattato più snello e semplificato per ripartire.” Il progetto è stato denominato “Trattato di riforma”.

Ius Publicum (Libertatum) Europaeum

Ius Publicum (Libertatum) Europaeum.

È ormai dato riscontrare la presenza di uno Ius Publicum (Libertatum) Europaeum.

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ha creato in capo agli Stati aderenti dei veri e propri obblighi al rispetto dei diritti umani in essa elencati. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha incominciato ad esercitare un ruolo unificante del diritto europeo, in sinergia con la Corte di giustizia delle Comunità europee.

Nozione e storia di costituzione

Nozione e storia di costituzione 5

Cosa è la costituzione?

Cosa è la costituzione?

Per costituzione si intende il complesso di regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale, ogni organizzazione ha quindi la propria costituzione. In linguaggio corrente però il termine costituzione viene impiegato con riguardo alle regole fondamentali della organizzazione originaria e sovrana, cioè dello Stato, è quindi oggi più corretto dire che la costituzione è la legge fondamentale dello Stato.

La costituzione nel suo percorso storico

La costituzione nel suo percorso storico.

L’idea di una legge superiore è antica, era infatti conosciuta anche in epoca romano-ellenistica; mentre l’idea di costituzione come legge superiore, emerge solamente in epoca medievale. Sono due le ragioni che contribuiscono all’idea di legge fondamentale:

• La convinzione della superiorità di leggi che trovano fondamento in principi inviolabili perché espressione della coincidenza fra leggi umane e divine;
• Questa superiorità è il risultato di lunghi e complessi assestamenti tra vari poteri e ceti (che spesso risultano in consuetudini o documenti formali).

È importante notare che ad un certo punto vennero considerate superiori le leggi ritenute opera della storia, ricordiamo a questo punto che nell’ottica medievale la consuetudine è la prima e fondamentale lex, per quanto non scripta, mentre le leges scriptae sono più che altro la individuazione e la sistemazione da parte del principe di consuetudini già formate.

La strada verso la formalizzazione e la piena giuridicizzazione della legge fondamentale passa sia attraverso i grandi movimenti del pensiero politico, sia attraverso l’evoluzione delle istituzioni inglesi (espressione di stabile ed efficace combinazione tra monarchia, aristocrazia e popolo). Sul piano storico la Corona inglese dovette cedere a sempre maggiori limitazioni dei propri poteri e prerogative, limitazioni che determinarono l’emergere di una democrazia rappresentativa attraverso l’affermarsi di un Parlamento bicamerale. In questo contesto si radicò il principio di sovranità parlamentare: il Bill of Rights esclude la possibilità da parte del Re di sospendere l’esecuzione delle leggi o dispensare dall’osservanza senza il consenso del Parlamento.

Menzioniamo il contributo alla nozione di costituzione apportato dalle teorie del contratto sociale e d