Riassunto esame Diritto Pubblico Comparato, prof. Decaro, libro consigliato Diritto Pubblico Comparato, Morbidelli, L. Pegoraro, A. Reposo, M. Volpi

Riassunto “Diritto pubblico comparato” (Morbidelli, Pegoraro, Rinella, Volpi)

Capitolo I – Introduzione metodologica

Il diritto comparato studia le costituzioni (il diritto costituzionale) anche con riferimento a ordinamenti: i) dove non c’è o non c’era la disciplina accademica (Spagna franchista); ii) senza costituzioni formalizzate, pur aderendo ai valori del costituzionalismo (Regno Unito); iii) con costituzioni formalizzate ma totalmente difformi nei contenuti dalle ideologie liberali o liberal-democratiche (socialismo reale); iv) senza costituzioni formali né condivisione dei principi del costituzionalismo (Cile di Pinochet). Studia inoltre, oltre alle dottrine politiche ispiratrici, anche la storia dei vari sistemi, e spesso il contesto socio-economico.

I formanti dell’ordinamento sono i diversi insiemi di regole e proposizioni che, nell’ambito di un ordinamento, contribuiscono a generare l’ordine giuridico del gruppo in un determinato luogo e in un determinato tempo; i formanti, all’interno di ciascun sistema, si atteggiano in maniera diversa: non possiamo quindi limitarci a comparare le leggi senza la conoscenza del contesto giuridico ed extra-giuridico.

I formanti principali sono: a) la legge (l’insieme delle disposizioni adottate dal legislatore); b) la dottrina (l’insieme delle opinioni espresse dai dottori della legge); c) la giurisprudenza (l’insieme delle decisioni dei giudici).

Esistono anche dei formanti non espressamente enunciati, come i “crittotipi” e come il cd “diritto muto”: i primi sono quei modelli impliciti, presenti nei vari sistemi giuridici, percepiti e trasmessi tra le varie generazioni di giuristi, che gli assumono come un qualcosa di ovvio; il secondo invece rappresenta una specie di consuetudine non scritta, che c’è pur non essendo formalizzata. Infine, per “diritto sommerso” si intende quell’insieme di regole informali desuete, ignorate dallo Stato senza essere dichiarate espressamente invalide.

Oltre al diritto, il comparatista si trova spesso ad utilizzare una serie di altre scienze, come la linguistica, la storia del diritto, la storia delle dottrine politiche, la filosofia e la sociologia del diritto, l’antropologia giuridica, la scienza politica e varie scienze sociali (economia, statistica, geografia, psicologia).

Note

1 La parte finale del capitolo [pp. 15-26] è un compendio di “Politica comparata”: non è riassunta!

2 Tra studiosi di diritto straniero e comparatisti c’è la stessa differenza che c’è tra poliglotti e linguisti: “il poliglotta conosce molte lingue, ma non sa misurarne le differenze, né quantificarle, cose che […] il linguista sa fare. Così il comparatista possiede un insieme di nozioni e di dati appartenenti a diversi sistemi giuridici, e sa inoltre porli a confronto, misurandone diversità e somiglianze”.

3 In base al principio della unicità della regola di diritto, regola legale, dottrinale e giurisprudenziale devono avere medesimo contenuto ed essere intercambiabili: eventuali difformità sarebbero da imputare ad errori di interpretazione.

4 Oggi, nel mondo occidentale, la dottrina non produce direttamente diritto; nel diritto romano, però, a creare diritto erano anche i giureconsulti; il diritto indù si basa ancora molto sulle interpretazioni dei dotti, mentre il diritto musulmano ha tra le sue fonti la ijma, ossia l’opinione concorde della comunità dei giuristi-teologi (o quantomeno dei più influenti).

5 Nel diritto comparato più che altrove esiste anche un formante vuoto, costituito da disposizioni inattuate o inattuabili per scelta o incapacità di scelta dei legislatori.

6 Il tema principale è quello delle traduzioni, basti pensare alle diverse implicazioni del termine “diritti” in ambito non-occidentale.

Capitolo II – Famiglie, sistemi giuridici, fonti del diritto

Sezione I – Famiglie e sistemi giuridici

La costituzione disegna i rapporti tra autorità e libertà, e detta gli aspetti organizzativi fondamentali e principi/criteri a salvaguardia delle libertà dei singoli; riflette (in tutto o in parte) il sistema giuridico di riferimento e, in caso di costituzione nuova, si inserisce generalmente in un quadro giuridico di rapporti, vincoli, facoltà, libertà, obbligazioni…

All’interno di una famiglia giuridica si racchiudono gli ordinamenti giuridici che presentano rilevanti tratti comuni: le classificazioni possono essere di 3 tipi:

• Assoluto, con classi rigide, esclusive, cristallizzate, impermeabili; es. di tali teorie sono: a) Esmein (1900): distingue 5 gruppi, sulla base del criterio della originalità dell’ordinamento giuridico e della sua storia (romanistico, germanistico, anglosassone, slavo, islamico); b) Lévi-Ullmann (anni ’20): distingue 3 gruppi, sulla base del diverso valore delle fonti del diritto all’interno dell’ordinamento (gruppo continentale, gruppo dei paesi anglofoni, dei paesi islamici); c) Sauser-Hall (inizio ’900): 4 famiglie giuridiche, distinte sulla base delle caratteristiche culturali di ciascuna “razza” (indo-europea, semitica, mongola, popoli primitivi); d) Arminjon, Nolde e Wolff (anni ’50): sette gruppi, classificati in base ai caratteri intrinsechi degli ordinamenti giuridici (francese, germanico, scandinavo, inglese, russo, islamico, induista); e) David: cinque famiglie (diritti occidentali, diritti sovietici, diritto musulmano, diritto induista, diritto cinese), successivamente ridotte a quattro (romano-germanica, common law, paesi socialisti, “altri sistemi”), classificate in base ad un criterio ideologico (fattore filosofico-religioso e struttura socio-economica e politica) e ad un criterio tecnico-giuridico (marginale).
• Relativistiche, sensibili ai fattori contestuali; es. di questo tipo sono Zweiger e Kotz (1984), che tengono conto della relatività per materie e della relatività temporale nell’individuazione dei diversi ordinamenti; vengono così individuate 8 famiglie giuridiche (romanistica, germanica, scandinava, di common law, socialista, dell’Estremo Oriente, islamica, induista), alle quali se ne potrebbe aggiungere un’altra formata da diversi sistemi ibridi non classificabili (Quebec, Scozia, Louisiana, Israele…).
• Relativistico/prevalente, scegliendo i tratti più significativi e verificandone la posizione nei diversi ordinamenti: es. di questo tipo è Mattei (anni ’90), che muove dall’assunto per cui ogni organizzazione sociale, ancorché primitiva, è un’organizzazione giuridica; vi sono 3 principali famiglie, rispettivamente ad egemonia: a) professionale (rule of professional law), che esprime la tradizione giuridica occidentale, caratterizzata dalla distinzione tra componente tecnico-giuridica e componente politica e dalla profonda secolarizzazione della struttura concettuale del diritto; b) politica (rule of political law), che raggruppa gli ordinamenti giuridici di transizione, con momento giuridico e politico non separati e/o non autonomi; c) tradizionale (rule of traditional law), nei quali non vi è separazione tra diritto e trazione filosofico-religiosa.

Note

7 Occorre sottolineare il valore relativo delle classificazioni rispetto alla finalità conoscitiva: la distinzione tra common law e civil law, ad es., perde di potenziale esplicativo nel diritto pubblico comparato, dove può essere più utile parlare delle “forme di Stato”.

8 Come ordinamento giuridico in senso lato, comprensivo dei fattori sistemici che interagiscono con l’impianto normativo.

9 Ulteriori sottogruppi di questa famiglia sono: induista, iraniano, celtico, greco-latino, germanico, anglosassone e lettone-slavo.

10 I fattori determinanti sono 5: i) l’origine e l’evoluzione storica di un ordinamento; ii) il modo di pensare dei giuristi; iii) gli istituti giuridici caratterizzanti; iv) le fonti del diritto e la loro interpretazione; v) i fattori ideologici.

Sezione II – Le fonti di legittimazione

Per “fonti del diritto” si intendono generalmente gli “atti o fatti idonei a produrre diritto”; tuttavia si tratta di un concetto relativo, che comprende sia le tradizionali fonti legali che le fonti extra ordinem, diffuse soprattutto negli ordinamenti più primitivi o instabili.

L’analisi che svolgeremo si basa sul criterio prevalente di produzione, tenendo conto dei reciproci punti di contatto e di influenza dei vari tipi di fonte e dei vari modelli di famiglia giuridica.

Le consuetudini (il diritto tradizionale) rappresentano larga parte della produzione giuridica mondiale, anche se sono generalmente svalutate dai costituzionalisti; in occidente, i requisiti base per la formazione di una norma consuetudinaria sono l’usus e l’opinio iuris, ossia la ripetizione generale, uniforme, costante, frequente e pubblica di un certo comportamento (elemento materiale), cui si aggiunge la consapevolezza di un dovere giuridico di conformarsi all’uso (elemento spirituale); nelle “società primitive” assumono invece un significato esteso, inquadrabile per certi aspetti nel diritto divino.

Il diritto convenzionale (il diritto dei trattati) si basa sul principio del “pacta sunt servanda” e trova molta più applicazione a livello internazionale che a livello statale, nonostante la diffusa incorporazione dello stesso nei diritti nazionali, soprattutto in materia di diritti umani fondamentali; spesso sono poi previste da norme costituzionali “patti”, “concordati” o “intese” destinate ad essere recepite da legge dello Stato; particolare rilievo assumono poi le “convenzioni della costituzione”, vale a dire “regole non giuridiche che stabiliscono i modi in cui le regole giuridiche vanno applicate”: si tratta di regole di comportamento costituzionale, non derivanti dal diritto giurisprudenziale, vincolanti per gli organi politici di vertice.

Note

11 In ambito comparativo è importante la distinzione tra fonti-atto, alla cui origine sta una manifestazione di volontà, e fonti-fatto, che si fondano invece su un comportamento e che caratterizzano ancora larghi strati del diritto praticato in molte aree del mondo.

12 Ruolo significativo nell’ordinamento britannico, ad es. nella trasformazione della forma di governo da “costituzionale” a “parlamentare”, nell’introduzione del rapporto fiduciario o nella stessa istituzione della figura del Prime Minister.

Le “società primitive” sono tuttora permeate dal diritto a base religiosa, sia esso diritto di ispirazione religiosa e tradizionale (ad es. il diritto indù o i sistemi giuridici dell’Estremo Oriente, come diritto cinese e diritto giapponese) o diritto divino vero e proprio (ad es. il diritto canonico, il diritto ebraico e il diritto islamico).

L’autorità derivante dalla ragione costituisce, invece, il fondamento della produzione del diritto giurisprudenziale, che anche se scarsamente rilevante negli ordinamenti contemporanei risulta uno strumento imprescindibile di interpretazione delle fonti; non è solo prodotto dei giudici, ma anche della casta dei giudici, i “dotti”: il diritto dei dotti (la “dottrina”) non rappresenta oggi un elemento dinamico di produzione giuridica nelle famiglie occidentali (nel common law non lo ha mai rappresentato), dove la codificazione ha sottratto ai professori il potere di decidere, ma non quello di inserirsi con le proprie opere nei dibattiti giuridici in corso o di influenzare l’attività giuridica con critiche, commenti o consigli; nel diritto romano, la dottrina dei giureconsulti ha costituito la base del diritto vigente per molti secoli; nel diritto brahmanico le raccolte di regole e commenti da parte dei giuristi (Nibandha) sono considerate interpretazioni estremamente autorevoli delle scritture originarie, costituendo secondo alcuni autori una vera e propria fonte del diritto; nel diritto islamico, invece, l’attività degli ulema (denominata “fikh”) è parte integrante della shari’a ed è riconosciuta come infallibile e dunque applicabile nel concreto (più dai sunniti che dagli sciiti).

Può rientrare nel diritto giurisprudenziale anche il diritto transnazionale, vale a dire quel complesso di casi in cui la ricerca di una soluzione conduce all’applicazione di regole giuridiche comuni nell’ambito di ordinamenti diversi da quello di riferimento, anche senza appositi atti di recezione, per effetto del riconoscimento del valore “comune” di quella data regola; il diritto transnazionale costituisce anche terreno di sviluppo di forme di soft law, atti normativi “incompleti”, caratterizzati dalla mancanza di efficacia immediatamente vincolante e/o di strumenti di coazione o sanzione che derivino direttamente dalla loro inosservanza.

Note

13 In India, il diritto classico è quello brahmanico, un complesso molto articolato di regole di origine religiosa e sociale composto da due elementi: i) il dharma (la cui fonte sono i dharmasutra), cioè l’insieme dei diritti e dei doveri di un uomo, i criteri di condotta che deve tenere in quanto membro di una comunità; ii) il vyavahara (la cui fonte sono i arthasutra), il diritto positivo, il diritto civile e le regole procedurali per la risoluzione delle controversie. A partire dal XII secolo, l’influenza del diritto islamico ha dato vita ad un sistema giuridico duale: nel campo del diritto civile gli indiani erano soggetti al diritto brahmanico, mentre i musulmani a quello islamico; nel campo del diritto civile, invece, la giurisdizione era unica. Con l’ascesa della Compagnia delle Indie Orientali (1612), si aprì il graduale innesto del common law sul diritto indo-islamico, culminato con la colonizzazione britannica (Anglo-Muhammadan Law) e sopravvissuto dopo l’indipendenza dell’Unione Indiana del 1947.

14 In Cina, le controversie sono ritenute una rottura dell’armonia sociale, da ripristinare pacificamente in via stragiudiziale: “le istanze primarie per la gestione dei rapporti giuridici vengono individuate nei nuclei sociali di base (famiglia, clan, corporazioni, villaggi), improntati su una scala di valori di matrice confuciana che esalta la dimensione comunitaria e solidaristica […] i confuciani distinguono due dimensioni del diritto: il fa, ossia il diritto scritto, espressione autoritaria del potere centralizzato, e il li, ossia la regola rituale, convenzionale, radicata a livello sociale”: la morale confuciana prevale sul diritto scritto ed è fondamento anche della legittimazione dell’imperatore. Il diritto cinese antico è particolarmente complicato da studiare a causa dell’enorme divaricazione tra le regole scritte e le regole applicate, mentre da dopo l’instaurazione del regime comunista il ruolo del diritto è decisamente marginale. In Giappone, invece, prima dell’occidentalizzazione del diritto (XIX secolo), la struttura sociale era rigidamente gerarchica: le norme emanate dagli shogun (i signori della guerra) delegavano ampi poteri e funzioni ad ordinamenti giuridici intermedi, anch’essi gerarchici (padre-figli, capo corporazione-affiliati, capo monastero-monaci…); nel Medioevo, poi, la tradizione shintoista giapponese si fuse con il buddismo e con l’etica confuciana, ispirando una cultura guerriera e nazionalista.

15 È l’ordinamento giuridico della Chiesa cattolica, i cui destinatari sono tutti i battezzati, applicato nello Stato della Città del Vaticano (Codex juris canonici, 1918, rivisto nel 1983) e in alcuni paesi secondo un regime concordatario, limitatamente a taluni rapporti; la parte di derivazione divina si compone dello ius divinum positivum, che risulta dalla rivelazione delle sacre scritture e del messaggio evangelico, e dello ius divinum naturale, che assume a fondamento l’identità tra volontà divina e razionalità.

16 Composto dall’insieme dei testi biblici che contengono la rivelazione divina (Torah) e dall’interpretazione di tali testi da parte della dottrina teologica (Talmud); sui destinatari sono tutti coloro che, essendo nati da una donna ebrea, appartengono al popolo ebraico. Presenta diversi punti di intersezione col diritto israeliano, non “Stato teocratico” ma in cui vige come statuto personale.

17 La shari’a risulta dall’insieme di quattro componenti: i) Corano, contenente la rivelazione divina per tramite del profeta Maometto; ii) sunna, complesso di regole desunte dall’approvazione diretta o indiretta del profeta (hadit); iii) idjma, regole presunte conformi alla volontà divina per via del consenso della dottrina giuridica; iv) qiyas, regole desunte per analogia dalle norme derivanti da altre fonti. Il diritto islamico ha per contenuto principale la materia privatistica e quella penalistica, con un certo margine di azione per il diritto pubblico; negli “Stati islamici” (Stati confessionali o, se autorità religiosa e politica coincidono, “teocrazia pura”), l’Islam è religione di Stato e la shari’a è la fonte suprema del diritto, mentre negli “Stati musulmani” ciò non avviene, risultando possibile un processo di parziale laicizzazione (vedi “teocrazia costituzionale” nell’Afghanistan post 2004 e in Iran).

18 Nei sistemi occidentali si distingue a seconda del soggetto (privata, ufficiale, giudiziale, legislativa…), degli argomenti (della volontà del legislatore, apagogico o per assurdo, economico, della coerenza, a fortiori…) e dell’esito (letterale, estensiva, restrittiva). Particolare rilievo ha assunto il ruolo dei diritti nell’interpretazione delle moderne costituzioni, ideologiche e solo in parte precettive.

Common law

Common law: si