Storia del pensiero giuridico moderno completo

Storia del pensiero giuridico moderno

1886: terza guerra di indipendenza, ma anche prima pubblicazione del codice civile unitario, nasce la prima cattedra di storia del diritto italiano a Padova.

È solo dopo l’unità d’Italia; in realtà non deve essere così perché è la storia di una lunga formazione di diritto.

L’ordinamento italiano non ha caratteri unitari; solo a partire dal 1861, prima è diritto che ha a che fare con gli altri ordinamenti di tutta Europa.

Oggetto della storia giuridica è l’elemento unificatore dell’esperienza giuridica della modernità presente in ogni stato: la dottrina, il pensiero giuridico.

Il diritto nella sua espressione dottrinale, quindi non solo come espressione legislativa o normativa.

Ius doctorum: diritto scientifico come forma di pensiero e come dottrina; la scienza giuridica dice che cos’è il diritto e ai dottori ci si rivolge per conoscere il diritto, solo recentemente si dice che il giudice sappia cosa sia il diritto.

Il legislatore pretende di monopolizzare il diritto, non era così antecedentemente.

Diritto come dottrina

Non si propone di considerare il diritto come qualcosa di dato e nascente in un dato periodo. Vengono considerate tutte le cose dal punto di vista della dottrina giuridica. Come il diritto nella tradizione giuridica occidentale è stato sentito e praticato per molto tempo come dottrina.

La dottrina era l’anima principale del diritto; storia non è studiare ciò che è morto o è finito.

La storia è indagine a qualcosa che è ancora vivo: il diritto come oggi vive usando la storia come strumento di comprensione.

Il diritto è storia non solo perché cambia e si evolve ma vogliamo sapere la storia degli istituti giuridici, per trovare punto di unione tra civil law e common law.

Walter Benjamin e il significato della storia

Walter Benjamin: intellettuale del ’900 lasciò un quaderno di appunti sulla storia e il significato della storia, Hannah Arendt riprese i suoi appunti.

Walter Benjamin parte dall’immagine di Paul Klee, pittore di un Anglus Novus: angelo con le ali spiegate, che è il simbolo del progresso e della storia. Davanti ai suoi occhi c’è un forte processo di distaccamento e macerie; lui vorrebbe fermarsi ma è spinto nella direzione opposta dal vento del progresso.

Noi non possiamo conoscere il futuro, non possiamo divinare: l’esercizio della divinazione è un esercizio empio.

Al giorno d’oggi le scienze pretendono di predire il futuro, ma non possiamo predire il futuro, la storia è uno sguardo verso le cose che abbiamo fatto e che sono passate perché sono le uniche che possiamo conoscere.

G. Vico: storia è il sapere più alto perché l’oggetto della storia è l’operato degli uomini. La storia si occupa delle istituzioni del mondo umano.

È l’unico che può spiegare perché gli uomini vivono secondo determinati istituti giuridici.

P. Grossi dice che il giurista deve vedere forse meno bene da vicino, ma molto bene da lontano: è obbligo gettare uno sguardo verso il lontano.

Così come il costituzionalista deve rifarsi a tutto il contesto per studiare i casi.

La storia è un metodo per studiare il diritto; diritto come esercizio di pensiero e dottrina.

La storia è riflessione sul farsi di ordinamenti giuridici.

Moderno e modernità

Moderno: riferito alla modernità.

La storia viene divisa in grandi periodi, si dividono le epoche con eventi tragici che pongono fine a un’era ed ne iniziano un’altra.

Si pone fine all’età antica e col XV-XVI secolo medioevo, età che sta in mezzo tra l’età antica e l’età moderna, XV-XVI: modo di nuovo pensare, vivere; dura fino alla rivoluzione francese dove inizia una nuova epoca diversa, forse inizia anche con la prima guerra mondiale dove cambiò tutto il mondo.

L’Europa è uscita di scena, perso il suo ruolo centrale e primario nella storia.

È tutta la civiltà ad esserne scossa; anche gli istituti giuridici.

Ciò che importa è riconoscere che ciò che è stato non si può cambiare, Arendt.

Cambiare il passato, non possiamo rinnegare ciò che dobbiamo essere, consapevoli di ciò che è stato. Se modificassimo il passato è perché non vogliamo riconoscere il presente.

Negazionismo, revisionismo sono ideologie che pretendono di cambiare il passato.

Lo storico è l’interprete autentico di un fatto storico.

L’interpretazione per Giustiniano non era necessaria e lo stesso per Napoleone perché se non vi riesce a risolvere il caso c’è sempre il legislatore: interpretazione non è altro che la legge.

Référé legislatif.

La norma giuridica è muta se non vi è l’interprete, perché è lui che dà un senso alla legge, e ne risalta la ragion d’essere della norma: ratio legis.

I giuristi scrivono le glosse, interpretano atti inerenti alla norma.

Interpretazione è la legge: il diritto civile consiste nella sola interpretazione, già i Romani dicevano.

La scienza che dà voce al diritto non può tradirlo.

Così è per la storia dove i fatti devono essere interpretati. Le interpretazioni devono essere controverse perché il diritto è controverso.

Falco: la storia è una cosa non del tutto chiara.

Scolasticamente si divide la storia in epoche: preistoria, senza scrittura, antichità, medioevo, età moderna, e contemporanea. Anche i calendari si fondano su ripetizioni di tipo convenzionale.

Il diritto romano nasce nell’antichità, ma si conserva nell’età di mezzo e nella modernità, pur con metodi di studio sempre diversi, fino ad arrivare alla scuola storica di Savigny. Storia del diritto: occorre allora capire se sia più importante la continuità o le fratture.

Leggi, giustizia e comparazione

Nel libro di Grenni s’introduce il dualismo tra leggi e giustizia: la giustizia può ridursi alla mera legge se legge e diritto coincidono.

C’è una forte relazione tra diritto e storia: storia è lo strumento di comparazione per rilevare il diritto; comparazione in senso sincronico, non diacronico: implica la storia, è impossibile studiare un fenomeno senza soffermarsi anche sulla sua matrice storica.

Viceversa anche la storia implica la comparazione: non esiste la prima, senza la seconda.

Comparazione: mezzo alternativo per rilevare il relativo tra i vari ordinamenti giuridici.

Modernità, Grossi: modernità è costituita da miti, mitologie dell’esistente, di paradigmi ai quali si crede in modo riflesso.

Sono per qualcosa che è destinato a passare; diritto: prodotto della storia destinato ad evolversi e a cambiare, addirittura a tornare indietro.

Esempio: divorzio, contratto romanistico di tipo consensuale; matrimonio è l’unione di due volontà; l’elemento rilevante, divorzio, cambiare la volontà, l’intenzione.

Ma da Giustiniano fino alla rivoluzione francese cambia la concezione del divorzio, la parola continua ad esistere ma con un significato diverso: “scioglimento della convivenza” ma non del vincolo, ma non del vincolo posto in essere con l’espressione del consenso al matrimonio; ha origine in seguito a una semplice espressione della volontà consensuale che una volta che è manifesta diventa anche inscindibile.

Divorzio: separazione dei coniugi, non dissoluzione del vincolo.

Illuminismo: ritorna la concezione romanistica del divorzio, non più separazione personale dei coniugi ma scioglimento del vincolo giuridico stesso.

Hegel: il pensiero giuridico arriva troppo tardi, a fatti compiuti; non è vero. Educazione giuridica ha il compito fondamentale di dirigere i processi, ma non può esistere che sia il fatto a prevalere e influenzare il diritto e non il contrario.

La riduzione moderna del giuridico

Grossi, introduzione: modernità consiste in una radicale riduzione del giuridico, con la sua complessità in una semplificazione fondamentale, è quella normativa lasciando fuori altri aspetti una volta prevalenti; in questo modo si vuole ridurre e identificare il diritto con la legge.

Dimensione ordinamentale del diritto che nasce da comando sanzionato, tralasciando tutte le altre fonti; come per esempio le consuetudini: unica fonte è quella legislativa.

Mitizzazione: passaggio da un meccanismo di conoscenza, diritto, sapienza del diritto, scienza, a un meccanismo di credenza; mitizzazioni nate nel periodo medievale.

Grossi: non esiste diritto senza stati; assolutamente contestata l’identificazione del diritto con prodotto legislativo frutto di un potere di imporre la stessa istituzione legislativa. Concezione che nasce con la modernità, lo stato nasce nel periodo moderno e monopolizza non solo il diritto ma anche gli strumenti di produzione del diritto, codici e codici di procedura.

È esistito però un periodo di “diritto senza stato”, è sempre frutto del potere ma è diversa la relazione tra diritto e potere: potere è soggetto di diritto perché discende dal diritto; il diritto regola, disciplina e limita il potere; ma da dove discende il diritto?

Modernità: “stato di diritto”, stato limitato da un diritto posto dallo stato medesimo, fenomeno di autolimitazione, diverso dalla rule of law di common law, diverso sistema giuridico.

Rappresentanza politica è una fedele rappresentazione della volontà popolare?

È appagante: si soddisfa dal punto di vista della giustizia sostanziale, in relazione ai punti-cardine dei moderni ordinamenti giuridici che servono ad imbrigliare i poteri e impedirgli di andare oltre.

Separazione tra l’esecutivo politico e l’esecutivo giudiziario è effettivamente sufficiente?

Parola riassuntiva può essere giustizia del diritto: secondo una prospettiva formalistica, Kelsen, una legge è sempre giusta perché valutabile solo dal punto di vista della funzione e non del contenuto; non esiste una misura della giustizia del diritto; giustizia: avalutativo nei confronti del contenuto, unico contenuto della legge è l’assenza del contenuto, diverso da Grossi: prospettiva legalistica non è soddisfacente.

Domande che impongono di abbandonare l’astrattezza della dottrina e soffermarsi sul contesto pratico, sociologico, quotidiano.

La stessa gerarchia delle fonti deve essere superata: schema oggi ormai superato.

Grossi: invito ad andare oltre gli schemi attraverso comparazione o in senso sincronico, sociologo, o diacronico, storico, che riflette attraverso strumenti di autocoscienza: coscienza, riflessione costituiti da fondi di produzione provenienti dal passato.

Risultato deve essere quello di ricondurre la comune coscienza a una valutazione più storica e consapevole della modernità: provare a capire per valutare meglio.

Legalità e giustizia

Primo capitolo: legalità e giustizia, rapporto preso in considerazione in due contesti diversi, il medievale ed il moderno.

Sentimento comune di distanza tra giustizia e legalità, legge, dovuto a insegnamento corrente per cui caratteristiche fondamentali della legge siano generalità, astrattezza, autoritarietà e imprescindibilità: insoddisfazione dell’uomo comune che sente la giustizia come una cosa diversa.

Giustizia è sì un fine ma un fine esterno; bisogna obbedire alla legge a prescindere dal fatto che sia giusta in effetti. Critica a tale forte concezione della legge, Calamandrei, di obbedire anche a leggi che suscitano orrore, esempio leggi di discriminazione razziale del 1938, del diritto usati per demolire uno dei principi fondanti, strumenti del diritto stesso: perché si insegna la legalità e non la giustizia?

Calamandrei: difensore della legalità in un’epoca in cui a violare le regole anche più basilari è la prassi, regimi totalitari.

Grossi: polemica nei confronti del positivismo giuridico radicale, diritto deve essere positivizzato per forza, nega il progresso stesso del diritto; la sua storicità.

Diritto deve continuamente progredire attraverso l’interpretazione del giurista che conosce profondamente il diritto.

Parificazione del diritto alla legge è il frutto di una scelta politica a noi prossima, diversa da altre esperienze storiche, ad esempio quella medievale.

Medioevo: ordine giuridico diverso che ci mostra la realtà moderna in modo più chiaro: conosciamo meglio noi stessi attraverso le differenze.

Anche il diritto nasce dalla diversità e dalla necessità che questa non diventi conflitto.

Medioevo: relativizza il modo di vedere la giuridicità mentre la modernità tenta di assolutizzarla; demitizza il presente, lo rende più dinamico, stimolando il progresso verso norme più complete.

Comparazione tra il moderno ed il medievale può offrire una visione più critica della realtà, superando l’assoluta identificazione diritto/giustizia: giustizia viene prima della legge.

Cambia anche il rapporto tra regola e principio: la regola viene dopo il principio e non il contrario; realmente costitutivo dell’ordinamento non è il posto ma il presupposto: non possono essere dimenticati i presupposti dell’ordinamento.

Medievale e moderno legati da continuità cronologica ma discontinuità contenutistica causata da diversi substrati antropologici.

Entrambe sono civiltà giuridiche, diritto, struttura cementante, ma presenza di diritto in due modalità antitetiche: modernità, diritto, strumentalizzazione nelle mani del potere politico; medioevo, diritto, giustizia, presupposto fondamentale.

Diritto incide sulla realtà, sia nel suo aspetto giurisprudenziale che dottrinale; ultimamente la dottrina ha perso buona parte della sua funzione ma non ha esaurito completamente i suoi compiti.

Harold J. Berman e la rivoluzione papale

Harold J. Berman: “Law and revolution”, 1983-2003; rivoluzione papale: fine dell’XI secolo-inizio XII secolo, sottrarre la Chiesa alla dipendenza e all’influenza dell’impero; nasce la Chiesa come ordinamento giuridico: diritto canonico; diritto secolare diventa davvero secolare perché si spoglia degli elementi religiosi.

Separazione non significa conflitto ma è presupposto della stessa comunicazione: non c’è dialogo, senza una previa separazione.

In seguito a questa separazione la Chiesa impone la sua priorità nella gestione delle questioni spirituali in opposizione a quelle temporali.

1122: fine della lotta per le investiture, di “concordato”, strumento relazione tra stato e Chiesa in senso moderno. Chiesa si impegna a stipulare i patti, ad esempio i Patti Lateranensi 1929; compromesso formalizzato tra un ordinamento secolare e la Chiesa universale.

1122: no concordato in senso stretto ma comunque un accordo, Worms.

Mondo diviso in due aree:

• Settentrionale: area germanica, impero.
• Meridionale: area latina, Chiesa.

Giudici canonici eletti secondo le forme del diritto canonico, non secolare, anche se l’imperatore si riserva il compito di investire dei diritti/poteri secolari: vescovi comunque devono essere eletti canonicamente.

Nasce un corpo dottrinale-normativo nuovo: diritto della Chiesa.

Diritto si riunisce dunque in corpi normativi, fenomeno tipicamente occidentale: diritto si unifica in un “corpus”.

Tradizione giuridica occidentale: storia occidentale lineare che trova la propulsione in periodici grandi scossoni che nonostante mettano in crisi vari aspetti della società mantengono comunque intatto un elemento di base: unitarietà nella diversità.

Età medievale: stati europei condividono una soggezione alla Chiesa; dopo XVI secolo serie di rivoluzioni nazionali che hanno avuto molte ripercussioni a livello europeo.

A questi si affiancano altre nazioni non europee, USA-URSS, che hanno abbracciato la cultura occidentale e l’hanno innovata per via di affinità culturale e di interazione.

Tradizione: continuità tra passato e futuro, non è qualcosa di immobile ma complesso di rivoluzioni; organico sviluppo di istituzioni giuridiche per generazioni e secoli, tradizione/elaborazione continua.

Cambiamento del diritto non avviene per caso ma presuppone i caratteri fondamentali precedenti; diritto non è statico ma evolve in divenire, ha una storia; racconta una storia.

Secolarizzazione romana: separazione tra principi divini inalienabili, immobili e diritto umano, continuamente mutevole; interpretazione, mutamento, continuo adeguamento del diritto ai principi assoluti.

Umanista francese G. Budé: “Annotazioni sulle Pandette”, abbandona tecnica della glossa e del commento e svolge un discorso critico, erudito, storico/filologico; base del nostro modello di scienza del diritto romano; interessato da una conoscenza del diritto romano dal punto di vista storico non più in vista di un’applicazione.

Modo in cui i giuristi romani si sono appropriati del diritto “strappandolo” da interpretazioni di tipo ecclesiastico: secolarizzazione.

Tradizione: modo nel quale un’esperienza si trasmette; “tradizione giuridica occidentale” del diritto non nasce per caso ma in esperienza seguito a una trasformazione che si basa su continuità, non però continuità lineare, ma caratterizzata da salti, rivoluzioni che assicurano comunque un certo assestamento del diritto stesso: sono momenti interni alla tradizione.

Berman: più grande rivoluzione giuridica è avvenuta nel XII secolo, fenomeno di desacralizzazione del diritto, ad opera della