Storia del diritto nell'età contemporanea

29/03/2021

Gli illuministi spingono sulla legge, il codice è una conseguenza di una impostazione.

Napoleone aveva a cuore l’attività di riordino della legislazione. L’attività di codificazione completa civile penale sarà fatta in pochi anni. Napoleone si sente legislatore. Codice civile napoleonico ancora oggi vigente in Francia con l’attività di novellazione, introduzione di nuove leggi. Il codice non è stato applicato ex novo.

Napoleone ha capito l’importanza dell’attività “codificatori”:

• In capo civilistico: tutto ciò che concerne il diritto privato (diritto del lavoro, diritto commerciale).
• In campo penale: la questione penale viene prima perché c’è un problema etico, ma l’ambito civile è più semplice.

Il codice: legge a ennesima potenza, anche se dal punto di vista formale è ordinaria. Il codice ha una mole e un’ideologia importante. Contiene tutto il diritto privato. La sua forza è il suo imporsi esauriente di sapere.

• Lunghi anni di preparazioni da parte di commissioni, si sta per acquisire la consapevolezza di cos’è il codice, ma anche perché dal punto di vista tecnico è un’impresa.

I vari articoli saranno sottoposti al Consiglio di Stato che li vaglierà: attività che avviene sovente alla partecipazione di Napoleone. Raccoglie l’attività della Rivoluzione.

Napoleone Bonaparte crede fermamente nel codice, quando è a Parigi assiste alle sedute del Consiglio di Stato, pur non essendo un giurista.

• Code Napoleon diventerà Code civil.
• Autonomia dei privati che è esaltata e tutelata del codice civile.

In realtà l’autonomia dei privati prima della rivoluzione era maggiore. I privati si organizzavano autonomamente. Creavano all’occorrenza il diritto. L’autonomia viene dichiarata solennemente ma rinchiusa dentro i margini stabiliti dalla legge.

• Retorica dell’autonomia dei privati (tenuta in considerazione e tutelata, ma minore).
• Norma giuridica come precetto, delimita il campo attraverso limiti.

La Commissione che dà vita al Codice, è formata da 4 membri, non sono dei professori/teorici. Il codice ha un assetto diverso della ABGB (“Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch” legge codice generale e civile) dal codice generale (tutte le province dell’impero asburgico) asburgico. Tendenza a teorizzare e definire, con dei professori che hanno un’impostazione teorica.

07/04/2021

Ragionamento tecnico di un professore che emerge come “testa pensante”: Jean-Étienne-Marie Portalis è un giurista, ha i piedi ben piantati, è un avvocato affermato del sud della Francia. Ha avuto un’educazione prima della Rivoluzione francese.

Quando riflette su cos’è il codice. Ha una concezione molto profonda.

Non sono pagine formali, non è un elogio della bellezza del codice, ma al contrario il giurista è consapevole, che non ha rinunciato a far passare il meglio della tradizione giuridica al nuovo mondo.

Non abbiamo un elogio al nuovo codice, ma un ragionamento tecnico che vuole spiegare al lettore, perché quale dimostrare l’importanza della complessità della realtà giuridica. È paradossale colui che scrive il  codice, è convinto dell’importanza di questa impostazione, ma non rinuncia a valorizzare quello che il codice è in più. Le sue parole si riveleranno non più  attuali, il suo proporsi come fonte esaustiva sarà importante per la scienza giuridica.

I giuristi in Francia saranno annichiliti di fronte al codice, costretti implicitamente a cambiare approccio. Dopo che il codice entrerà in vigore i  professori universitari saranno professori di codice civile – tutto ciò con cui il giurista deve lavorare per svolgere il suo lavoro – efficacia del codice e della forza effettiva dell’idea di dare una fonte di legge esaustiva (il lavoro dei professori si riduce – “crisi della scienza giuridica” di fronte a questa nuova realtà che impedisce di vedere oltre).

Consapevolezza della complessità del diritto.

Successivamente al codice si farà tabula rasa, si dimentica il resto e ci si concentra solo sul codice semplicità.

Portalis proviene dai paesi del sud, è un pratico, avvocato, che riflette e ha le idee chiare che alla fine si scontreranno con la realtà. Quando viene rappresentato il codice, scrive una relazione che spiega cos’è il codice (oggi la farebbe il guardasigilli). Ha un’esperienza che si è svolta prima della Rivoluzione, non era dalla parte di Robespierre, ha capacità linguistiche molto sviluppate, è convincente. Ha partecipato alla rivoluzione ma con “il freno a mano tirato”, sarà considerato legittimista, moderato, non convinto della ghigliottina, sarà una “vittima” del terrore.

Bisogna fare delle riflessioni sul diritto anche passato, non è  tutto da buttare.

Numero 1

Il progetto di codice è finito e quindi si deve spiegare il perché si sono compiute certe scelte legislative.

Numero 2

Racconta come si è sviluppato il diritto in Francia. Via via che lo stato francese si è esteso ha inglobato diverse realtà di diritto.

La Francia è una società di tante diverse società, gli stati erano distinti. Vari popoli sono stati inglobati sotto il potere di Francia, ma hanno le loro consuetudini.

Pluralismo giuridico medievale che è rimasto nella modernità. (Re sole: “lo stato sono io”)/

Alcuni stati affermano che l’inizio stato moderno 1200/300: attività legislativa medievale. Questo modello illuministico del codice è stato introiettato, che non si proietta anche nei secoli precedenti/

Voltaire: a ogni passaggio tra città si incontra un nuovo diritto.

 Apparentemente uno stato unitario, che è pieno di falle. Ci sono una serie di comunità autonome che hanno creato alla fine un caos.

La modernità doveva essere cambiata.

 Portalis descrive la realtà e capisce che ha un motivo d’essere e sostiene che con il codice si potrà ottenere un’uniformità senza demonizzare il passato.

L’idea è bellissima, colpisce l’immaginario collettivo: è la soluzione.

 L’idea è facile, ma la pratica è difficile.

 La società ha dei limiti e quindi si deve creare una legislazione uniforme (Granducato di Toscana – Neri “è impossibile partire da zero”) Rivoluzione: è possibile e indispensabile.

La società di antico regime vuole cambiare, gli illuministi spingono per il cambiamento. Ma la convinzione a livello sociale parte dal diritto penale.

L’insieme delle consuetudini ha legami, che stabiliscono il rapporto consolidato sovrano-suddito, per quanto vecchie e lacunose viene considerato come un patrimonio da conservare gelosamente, come una ricchezza rispetto al potere politico, che come tale imposta dall’alto viene vissuto come imposizione.

Si ritiene che le norme anche se caotiche sono sempre quelle.

Il diritto di antico regime è privo di lacune, il nuovo diritto calato dall’alto in quanto legge anche se abbatte privilegi è tradizionalmente imposto e quindi diffidato.

Bisogna proporre qualcosa che sia un miglioramento e che possa  ottenere la fiducia del popolo.

Il potere è lontano e arbitrario, per il destinatario sono imposte/non conoscibili.

Numero 3

Si passano al setaccio le istituzioni per la sostituzione con qualcosa che va incontro ai principi illuministi.

• Lui non si schiera contro la rivoluzione, nonostante sia moderato, aveva prontezza dei rischi.

Le istituzioni crollano, perché non avevano più origini in usi e costumi, con lo scollamento tra popolo e istituzioni ormai obsolete. Rivoluzione/ribaltamento della società politica.

Il codice se vuole essere un recupero in maniera ordinata del diritto  privato dovrebbe provenire dall’alto, ma dovrebbe essere osservato dal popolo, non dovrà contenere norme nuove se non ci sarà bisogno.

Sarà valido se avrà: certezza, uguaglianza, ma non deve essere  arbitrario, ma contenente il diritto condivisibile dalla società, recupera l’assetto fondamentale del diritto privato.

La rivoluzione ha consentito il cambiamento del sistema, ma il codice non si deve basare su esigenze politiche, ma che recuperi la ragionevolezza dei rapporti tra i privati, riprendendo anche i vecchi istituti.

Il vecchio regime è ostile: se si deve ribaltare si devono avere norme che escludano dal potere i vecchi detentori del potere/ norme parziali sovversive: contro una parte della società.

La legislazione vale solo per la rivoluzione, poi deve essere  ordinata.

Il legislatore è costretto far vincere la rivoluzione, ha una funzione  pubblica. Dopo la rivoluzione si deve portare la società in uno stato di quiete.

Scopo politico: si abbatte il potere dei padri, cambiare i rapporti sociali, abolire la potestà del marito.

Ripartire con un nuovo ordine sociale.

Conseguenza: cambiamento continuo della legislazione, nel campo del diritto che bisogno di stabilità per ottenere i miei obiettivi, una legislazione in cambiamento non è positiva, bisogna avere certezze.

Le istituzioni, i diritti e la vita economica devono essere fluidi.

Spirito rivoluzionario: contrario a una buona legislazione 

Il codice deve rendere certo, conoscibile e uniforme il diritto ma deve stabilire i rapporti tra i privati. I principi di equità.

C’è un’urgenza, non si può regolare il diritto durevole.  e di diritto naturale sono elementi che devono fare parte del codice. Può acquisire stabilità nel tempo e per essere accettati dalla collettività.

Il codice nasce per durare. 

La Francia respira: leggi non sono nate per uno scopo politico. Bisogna pensare in positivo dopo la costituzione.

Numero 4

Il diritto privato: garantisce diritto proprietà, garantisce la pace sociale e mantiene i governi. Le leggi devono nei contenuti devono recuperare l’idea di giustizia.

La legge è una fonte totalitaria: imposizione che dura nel lungo periodo e è un avvio del nuovo sistema di diritto. Deve essere un insieme di elementi contrastanti.

Il codice è voce di un potere assoluto che deve recuperare il diritto condiviso e condivisibile, guardano la realtà e non imponendo un’idea astratta.

Il diritto penale è parte fondamentale del sistema, ma se ho fortuna non lo incontro. Il diritto privato fa parte della vita in ogni momento, si incontra sempre. Sono la morale del popolo e fanno parte della libertà.

Diritto=libertà

Il diritto pubblico pone dei limiti alla libertà, mentre sul piano privato si ha i limiti derivanti dall’autonomia dei diritto. Si ha uno spazio del diritto privato aperto in nome della prospettiva, che va a colmare lo spazio sul potere politico.

Il privato stipula contratti per soddisfare i suoi bisogni tutti possono fare tutto.

Il titolare dei diritti è titolare di diritti soggettivi.

La rappresentazione del diritto politico in antico regime il singolo è inserito in diverse comunità, realtà complesse il singolo era protetto ma vincolato in una realtà piena di vincoli difficili da abbattere. La vita è preordinata.

Gabbia: derivante dalle differenze.

Dopo la rivoluzione il sistema cambia: modello USA.

Il codice vuole essere il paradigmi di una nuova autonomia del privato, la  volontà si esercita in modo semplice. L'astrattezza del singolo individuo garantisce l’uniformità davanti alla legge.

Opera di astrazione legiferare in modo uniforme. Bisogna azzerare, semplificando la società. Non c’è possibilità di distinguere ciascuno. Bisogna rompere gli schemi del passato.

Tentativo a diventare sostanziale l’uniformità: obiettivo del  costituzionalismo moderno, qui ci si accontenta dell’uguaglianza formale.

12/04/2021

Il discorso preliminare è un discorso di accompagnamento. Nella seconda parte esplicherà gli istituti.

Portalis rileva che c’è una storia, una tradizione plurisecolare. La Francia in origine era una società di società.

Lo spirito rivoluzionario ha legiferare, elemento politico di rottura con il passato, le leggi prodotte durante la rivoluzione avevano natura pubblicistica, ma legiferare è un lavoro dedicato. Le norme prodotte arrivano alla società come comandi, ma per durare e disciplinare al meglio i rapporti della comunità devono accogliere una dimensione soggettiva, i contenuti non possono essere arbitrari.

Le leggi rivoluzionare creano una rottura quindi diventarono presto obsolete. Bisognava avere un ritorno alla tradizione, perché molte novità erano indotte da una realtà politica che andasse a ottenere l’appoggio della maggioranza.

L’abolizione di alcuni istituti non è stata una cosa positiva. Il codice è qualcosa di nuovo per quanto riguarda la fonte, la disposizione di un testo normativo scritto, onnicomprensivo che non deve essere integrato- elimina la pluralità delle fonti esemplifica il sistema.

I contenuti non sono nuovi di zecca, ma erano diritto vigente che con l’arrivo di Napoleone vengono abrogati.

Il codice non presuppone che tutte le norme che contiene sia inedita ma può far riferimento a norme già esistenti.

La Leopoldina non elimina le fonti concorrenti, il codice invece sì è il codice all’ennesima potenza, ma possono coesistere altre leggi.

Numero 5

Pretende che il codice abbia articoli tutti nuovi è impossibile. Bisogna individuare gli istituti bene regolati e assumerli come parte integrante del codice.

Portalis è un pratico, che ha applicato il diritto, fa riferimento all’esperienza del passato, al buon senso. Il diritto deve essere ben fatto, bisogna tener conto e valorizzare l’esperienza del passato Esperienza.

San Tommaso d’Aquino 1200: idea di legge: espressione di un diritto che  è diritto di, diventa anche atto di imperio ma il contenuto deve essere saggio, giusto e ragionevole. Saldatura tra idea illuministica. Il potere può essere riconosciuto fino in fondo, solo se non è arbitrario.

Una volta che il codice è promulgato, occupa l’intero orizzonte esplicando una forza d’urto intrinseca più delle aspettative.

Portalis non è però coerente con quello che viene dopo. Il codice sarà fonte del potere dal i 1804 in poi i professori insegnano il codice.

Codice= tutto il diritto

Bisogna spiegare il codice. Il codice deve dare un diritto preesistente, si dimentica che il suo contenuto deve essere un altro, ma deve essere solo uno strumento migliore, la forza della legge deve avere buon senso. (Si dirà dal 1500)

Jean Bodin: conformazione dello stato, nella seconda metà del ‘500: il  diritto dovrebbe essere legge e la legge è la volontà del sovrano. Legge come atto di imperio e i contenuti che devono essere recuperati per una condivisione.

Montaigne: magistrato: la legge è legge: prevale la fonte sul contenuto, io  devo applicare il diritto perché è tale. Tutto un elemento formalistico, il diritto si forma correttamente e dunque deve essere applicato perché è valido in quanto prodotto secondo le regole. Non è importante il contenuto.

La legge e deve avere un contenuto di saggezza e buon senso recupera la tradizione equa e giusta.

Le aspettative di Portalis saranno escluse. La sua completezza. Il problema si sposta, si deve andare oltre il codice rimanendo nei suoi contenuti. Ma non disciplinerà mai tutte le fattispecie. Più la fattispecie è specifica più ci sono difetti.

Meglio una norma complessiva che di dettaglio 

Numero 8

Portalis: non è possibile semplificare tutto e prevedere tutto. L’operazione è ardua, ma può funzionare a patto che si renda conto dei suoi limiti.

Una volta che il codice entra in vigore esplica una forza superiore quella aspettata da Portalis.

Le leggi devono essere in un numero contenuto, non inutili.

La legge delle 12 tavole: è un’esperienza normativa perché descriveva una società primitiva. Noi oggi (Portalis) abbiamo una società più sviluppata.

Legiferare bene non è semplice.

La società non è semplice quindi neanche il diritto deve esserlo.

Semplificare è possibile solo fino a un certo punto.

Affinché ci sia una legge giusta, ogni vota che siamo di fronte a diritti dei privati, questi devono essere tutelati.

Senza leggi non si possono esercitare a pieno i diritti, poiché questa esplica le modalità.

Lasciarli senza guarentigia/garanzia/tutela senza la legge. Modo attraverso cui io esercito il potere al servizio della libertà dei privati.

C’è bisogno di leggi. 

(Libero arbitrio del giudice è l’arbitrio che può essere senza limiti e ampio o regolato. Concetto relativo alla teologia (Lutero-protestanti vs cattolici) è stato oggetto di attenzione nel ‘500)

Numero 9

Il lessico è formalizzato, l’attenzione all’uso delle parole in quanto espressione è essenziale, usiamo una parola che ha significato comprensibile, conosciuto e condiviso.

L’uso della ragione naturale, la legge non è esauriente. Ciascun soggetto che agisce nella società può far riferimento alla ragione/buon senso, se viene violato dalla legislazione negativo, c