Appunti Elementi di storia del diritto nell'età contemporanea

Elementi di storia del diritto nell'età contemporanea

Lunedì 3 aprile 2023

Introduzione

Il diritto che si studia oggi non è l’unico diritto possibile. Il diritto positivo oggi vigente non può essere l’unico orizzonte mentale e non si può pensare che non esista altro diritto. Ci sono modi, luoghi e tempi diversi di studiare e di conoscere il diritto. Restare chiusi in un orizzonte fatto soltanto di codici e leggi scritte statali, promulgate in tempo reale, non è sbagliato se ci si rende conto che non è tutto il panorama del diritto possibile. C’è sicuramente altro diritto, come ad esempio il mondo alternativo di Common Law, dell’Inghilterra, frutto di una lunga evoluzione plurisecolare. Il Regno Unito non ha una costituzione scritta, nonostante si ritenga la patria del costituzionalismo moderno e non si basa sul principio dello "stare decisis" con il ruolo del giudice al centro. Questa diversità non comporta che sia un diritto non funzionale o non giusto, funziona solo in maniera alternativa al Civil Law (pur non avendo quelli che nel Civil Law si considerano i capi saldi della civiltà giuridica moderna). La stessa cosa si affronta nel contesto degli Stati Uniti, i quali hanno una costituzione ma non dei codici.

Non ci si deve affidare fedelmente a modi di organizzazione del sistema giuridico che hanno una loro ragion d’essere, perché potevano organizzarsi in maniera differente, in passato si sono organizzati diversamente e in futuro saranno diversi. Il diritto cambia, come cambia la lingua, la cucina, la moda; perché è normale. Solo che se cambia il diritto, chi se ne serve non deve sentirsi perso, perché esso inevitabilmente cambia. Inoltre, ci sono vari orizzonti di diritto da poter analizzare e da poter prendere in considerazione.

I formanti (terminologia tipica dei comparatisti):

• Giurisprudenza, pratica (le sentenze);
• Dottrina, ovvero la giurisprudenza teorica (professori);
• Legislazione.

Essi non mancheranno mai, sono elementi che si integrano a vicenda in maniera diversa a seconda dei luoghi e dei tempi. Nel passato la realtà, seppur diversa, funzionava lo stesso e se smetteva di funzionare la si cambiava. Bisogna essere aperti al cambiamento e a una realtà giuridica che non è unica.

Storia

In questo corso ci si occuperà degli ultimi due secoli e mezzo. Si mettono le basi per una preparazione culturale, soprattutto di diritto, che deve essere ben solida e su cui dopo si costruisce tutto il resto.

Nell'età contemporanea

Bisogna stare attenti a usare le parole e le nozioni, che rimandano anche a concetti, precisi. È fondamentale un lessico tecnico che rimanda a uno strumentario concettuale che è quello con cui si lavora. È importante usare le parole in maniera precisa, esse infatti hanno ricevuto quel significato dopo una lunga riflessione. Ci sono delle parole che hanno un significato preciso e il diritto ha una tecnicità diversa rispetto ad altre discipline.

Che cos'è una norma giuridica?

I vari istituti giuridici rientrano nell’ordinamento giuridico. La singola norma non dà significato da sola; astrarla è sbagliato perché deve sempre essere inserita in un contesto più ampio. La norma non si riduce a un comando, è un’indicazione su un comportamento da tenere. Non è detto che la norma venga dall’alto in forma di ordine o di comando, può venire anche dal basso (ad esempio: la stipulazione di un contratto tra privati, come studenti, la norma viene creata dalle parti e dopo esse sono vincolate da tale norma). La norma è essenzialmente una regola di comportamento, perché non si è soli, l’uomo è un animale sociale che vive costantemente in un contesto di una comunità.

Se si deve entrare in rapporto con gli altri ci devono essere delle regole, perché altrimenti diventa una giungla, una lotta di tutti contro tutti, il regno di chi è più forte. Bisogna fare in modo che la convivenza sia pacifica e ordinata, tutti dovrebbero realizzare i propri interessi e fini, senza subire soprusi da esterni. A questo serve il diritto. Le regole di comportamento sono tante, infinite. Una norma e un istituto giuridico sono contenenti in un ordinamento giuridico. La società contemporanea è una società urbana, complessa, quindi si è sempre in rapporto con tante persone e in modo diverso, su piani diversi. Per questo c’è bisogno di tante regole giuridiche e ciò comporta avere un diritto sempre più ricco e complesso. Il diritto non può ridursi a regole astratte. Il diritto parla del modo di essere all’interno di una comunità. Il diritto serve per entrare in un rapporto pacifico con gli altri. Ogni comportamento ha un risvolto giuridico.

Martedì 4 aprile 2023

Le norme giuridiche si raggruppano in istituiti giuridici. L’istituto giuridico non è isolato perché interagisce con altri istituti, formando un ordinamento giuridico.

Nozione di esperienza giuridica

Nell’esperienza giuridica l’elemento che si analizza è il tempo. Certi elementi emergono solo in alcuni momenti. La realtà presa in considerazione è statica, ci si riferisce solo a un certo momento "x", invece il tempo ha per caratteristica la dinamicità, l’evoluzione e il cambiamento. Le norme, quindi, si applicano e ottengono risultati in un certo contesto e in un certo tempo.

Il diritto ha bisogno di tempo per diventare esperienza e per essere messo alla prova e per essere conservato o cambiato (con tutte le problematiche annesse). L’ordinamento giuridico si realizza nel tempo, in un panorama storico perché secondo il tempo e il luogo ottiene diversi risultati. Il Codice civile italiano è stato promulgato nel 1942. Il Code civil è stato promulgato nel 1804, ma alcune norme oggi non sono più vigenti. Il diritto vive nel tempo, cambia inevitabilmente, ad esempio esplicitamente (abrogandola e sostituendola una norma con un’altra) o per interpretazione (le norme sono interpretate da chiunque, ma soprattutto il giurista o il giudice o il legislatore). Interpretare una norma vuol dire agire dall’interno. Il cambiamento porta a far sì che una norma quando viene promulgata, venga applicata seguendo la lettera e per risolvere un determinato problema, ma le condizioni possono sempre modificarsi. In questo caso o si cambia la norma (difficilmente realizzabile perché porta a un ritardo del giurista) o lasciare ferma l’espressione letterale ma aggiornare il contenuto, quindi con un’interpretazione della norma. L’interpretazione è astratta se fatta da un professore e concreta, se fatta da un giudice.

Il diritto è connesso inevitabilmente alla vita quotidiana e la norma cambia il suo contenuto inevitabilmente. È importante, dunque, anche l’effetto che la norma ha su una popolazione. L’elemento del tempo e dell’esperienza è fondamentale. La storia del diritto, quindi, serve a impedire che le lezioni di diritto positivo vigente producano effetti negativi. Serve la possibilità di parlare che il diritto che noi conosciamo è uno tra quelli possibili. Il panorama cambia progressivamente in maniera brusca e netta, per questo bisogna saper distinguere degli elementi importanti che consentano di capire in cosa il diritto sia cambiato. Il lavoro dello storico si basa sul fare quest’operazione. Quando si fa storia del diritto si individuano alcune esperienze giuridiche, alcuni panorami storici che non sono sempre uguali. L’esperienza giuridica romana è sicuramente un’esperienza, ma non è l’unica. A Roma ha certe caratteristiche, viene vissuto in un certo modo e ha una certa efficacia, tipica del mondo romano. All’interno dell’esperienza giuridica romana poi ci sono diverse fasi al suo interno, ma nonostante questo ci sono delle costanti.

C’è l’idea che il diritto romano contenga la ratio, gli uomini se usano la stessa ratio (perché esseri razionali) se tutti la usano correttamente allora arriveranno tutti alla stessa conclusione. Il diritto romano è uno degli elementi che ha consentito a Roma di permanere così tanto a lungo e di crearsi un impero.

Medioevo

L’esperienza giuridica medievale dove comandano i germani, i quali portano con sé un modo nuovo di organizzare la società e diversi contenuti di diritto. Medioevo significa età di mezzo, si pensa che se non ci fosse stato sarebbe stato meglio. È un periodo molto lungo che ha una sua entità culturale che è diversa dalla visione dell’esperienza romana. Le costanti relative ad organizzare la società e il diritto sono efficaci ancora nel Cinquecento, nel Seicento e nel Settecento. Ci sono poi delle costanti che si ritrovano ancora nell’età moderna. Quando si parla di medioevo giuridico, che poi assume la denominazione di diritto comune (anche se è troppo generica), si deve fare riferimento allo Ius Commune, il frutto del diritto medioevale che permane anche quando il Medioevo finisce. Si fa coincidere la fine del Medioevo con il 1492, con la scoperta dell’America di Cristoforo Colombo. Dal punto di vista del diritto non cambiano moltissime cose per definire una fine del diritto dello Ius Commune, perché esso continua fino al Settecento.

Questa sua vigenza e il suo successo diventano la causa del problema che si viene a creare. Il diritto comune non si riesce a modificare o ad estirpare, perché si era inserito molto in profondità. Ma ad un certo punto appare evidente all’opinione pubblica e ai giuristi che non si può andare avanti con strumenti giuridici propri di alcuni secoli prima, ancora vigenti ed efficaci ma che mostrano difetti sempre di più (perché si è affrontato un cambiamento sociale ed economico). Fino all’inizio del Settecento questa esigenza non è compresa da tutti. Questo problema occupa soprattutto la metà del Settecento fino alla fine. Anche quando i filosofi riflettono su questo cambiamento che si deve attuare si trova la consapevolezza che per cambiare l’epoca bisogna partire dal diritto perché è in grado di dare ordine alla società, altrimenti essa non potrà mai affrontare un vero cambiamento politico, economico e sociale. Si apre così in un dibattito sul diritto per tematiche sociali ed economiche per modificare la società. L’idea del codice crea una novità epocale e si può parlare qui di un’esperienza giuridica moderna. Nonostante in Inghilterra con il Common Law non c’è un codice però e ciò non comporta che questo ordinamento non funzioni.

Critiche all’esperienza giuridica medievale risalgono alla metà del Settecento, dove alcuni studiosi ritengono che essa sia iniqua, irrazionale, intollerabile, sbagliata, ciò che blocca le potenzialità del singolo e della società, inoltre anche l’aspetto penale è ingiusto, per questo si sente l’esigenza di cambiarlo. Della questione della giustizia criminale se ne occuperà Cesare Beccaria nel 1764 con "Dei delitti e delle pene" (padre nobile dell’esperienza giuridica moderna). Si parla di una società in cui le fonti del diritto sono molteplici e ciò scaturisce in insicurezza da parte dei consociati. Il diritto in quest’epoca non è generale e astratto. Ma si parla di privilegio, dal latino, vuol dire trattamento diverso di favore o di sfavore, può essere positivo (al quale si può rinunciare) o negativo (al quale non si può rinunciare).

La società qui è fatta di livelli diversi, le persone sono diverse rispetto alle situazioni in cui si trovano, come il contadino, il soldato, il mercante o il nobile. Prendere atto di questa diversità è sinonimo di intelligenza per questa società, divisa orizzontalmente per livelli. Ad ogni individuo viene adattata un’etichetta permanente. Il diritto deve fedelmente rappresentare la realtà dei fatti e conseguenza di ciò è la società orizzontale e divisa in livelli. Resta l’idea che lo status fotografa la situazione sociale del singolo e questa è permanente. C’è un pluralismo di fonti e di ordinamenti di diritto. Ciò lo rende difficilmente conoscibile anche se questo prima era un pregio, adesso è da qui che parte il problema. Soltanto il giurista riesce a comprendere questo diritto e anche questo diventa oggetto di problema. I giuristi non hanno affrontato questo in un’ottica di rottura e ciò è a loro sfavorevole. Il diritto del medioevo, quindi, non ha più in sé i valori della società nuova che sta nascendo dalla metà del Settecento.

Mercoledì 5 aprile 2023

Ludovico Antonio Muratori

Nasce in una provincia di Modena, Vignola, nel 1672 e muore, sempre a Modena nel 1750. È un intellettuale di livello europeo seppur non si sia mai spostato da Modena. È il bibliotecario dei Duchi degli Estensi. È uno storico, un personaggio molto colto e scrive molto, scrive lettere e ha corrispondenze con importanti personaggi. Come storico è il padre della moderna storiografia italiana, ha raccolto le storie locali dal Quattrocento in poi. Egli è laureato in giurisprudenza seppur non faccia il giurista come professione.

Opere principali:

• Rerum italicarum scriptores, che hanno copiato storie locali dell’Italia;
• Annali d’Italia;
• Antiquitates Italicae Medii Aevi, le antichità medievali d’Italia.

Il Muratori è passato alla storia grazie a queste opere, inoltre è laureato in Giurisprudenza; quindi, oltre ad essere colto conosce la Giurisprudenza. Per questo la sua critica è interessante.

Dei difetti della giurisprudenza (1742)

È un’operetta dove il suo atteggiamento è critico in positivo nei confronti della giurisprudenza della prima metà del Settecento. Egli offre la sua riflessione sul momento storico che vive il diritto e la scienza giuridica. La sua idea è che non tutto funziona alla perfezione nel mondo del diritto, ma si distinguono dei difetti:

• Intrinseci, connaturati alla vita del diritto (come le lacune del diritto positivo, non si possono coprire tutti i casi e le novità che non sono prevedibili, nonostante le moltissime norme), ossia che esisteranno sempre;
• Estrinseci, che potrebbero non esserci, sono la conseguenza del modo di organizzazione del dato giuridico, il quale potrebbe essere modificato (devono essere individuati ed eliminati, per questo la critica del Muratori è positiva). Questi difetti estrinseci sono: il pluralismo giuridico, non più una ricchezza, ma vissuto come un ostacolo. Se ci sono più fonti e più corpi normativi che non permettono di orientarsi non c’è un ordinamento efficace.

Nel diritto medievale si ritiene che la società complessa debba essere semplificata, ma questa semplificazione non si vuole mettere in atto. Il giurista diventa l’unico che si sappia orientare nel diritto. In questa situazione non ci sono leggi, ci sono tante fonti diverse e per tenerle insieme ci si affida alle teorie dei giuristi. Purtroppo, però ogni giurista ha la propria opinione e la scrive, andando a complicare maggiormente la situazione del diritto medievale. C’è un diritto complesso e disordinato, per questo motivo nel Settecento si vuole modificare questa concezione del diritto.

Concetto di arbitrio

Il diritto essendo tanto complesso comporta una certa incertezza, ma non può essere totalmente incerto, perché diventa un problema nel mondo del diritto. Il diritto deve potersi evolvere nel tempo e se si ha troppa incertezza ciò vuol dire che al giudice verrà dato libero arbitrio. Il giudice avrà a disposizione molte decisioni e lui prenderà in considerazione quella più vicino alla sua idea. L’incertezza non consente di sapere quale sarà il diritto applicato. Il giudice nel diritto comune ha uno spazio d’arbitro, necessario è normale, ma inteso come discrezionalità tecnica, invece poi diventa totale. Il termine arbitrium, in latino, significa discrezionalità regolata. Il giudice ha bisogno di arbitrarietà perché ci deve poter mettere del suo, altrimenti non si arriva a una conclusione; ma in concreto si parte da questa idea e si arriva a un’idea di arbitrio totale e quindi negativo.

Testo - Muratori

Muratori sostiene che i problemi si sono sommati nel tempo e per ritornare ad un ordinamento giusto bisogna eliminare questi difetti estrinseci. Egli sostiene che bisogna ricorrere all’autorità dei principi, ci vuole un sovrano assoluto (che ha il potere) che sia consapevole che questo potere deve manifestarsi come legge e non come sentenza (perché riguarda il singolo caso). Per Muratori (individua il problema ma non fornisce una soluzione radicale) si deve invocare il sovrano per decidere dove resta confusa la facoltà legale. Il giudice non è obbligato a scegliere un’opinione migliore ma ne ha a disposizione una molteplicità, con la conseguenza che le sue decisioni diventano arbitrarie in modo negativo perché prende in considerazione l’opinione che gli sarà più comoda. Il sovrano come legislatore, i giuristi sono dei privati che esprimono la loro opinione secondo un loro interesse ed è opportuno riconoscerlo, perché ha il potere, l’autorità e mira sicuramente all’utilità pubblica (è il buon padre del suo popolo e vuole bene ai suoi sudditi, quindi la sua scelta starà al bene del suo popolo). L’elemento di certezza e uniformamento della legge è il nuovo obiettivo, ciò che accadrà infatti nella modernità.