Storia del diritto moderno

Assolutismo

Assolutismo -> eredità illuministica -> definizione negativa.

Dal termine francese "absolutisme". Dal latino "ab solutus" -> un sovrano che si ritiene assoluto, sciolto dall'obbedienza nei confronti delle leggi.

• In Francia -> Luigi XIII, poi Luigi XIV -> "io sono lo Stato".
• In Prussia -> Federico II -> "servo dello Stato".

3 tipi di assolutismo:

• Assolutismo confessionale: Spagna 500-600.
• Assolutismo di corte: francese.
• Assolutismo illuminato: prussiano, austriaco.

Ambito del diritto

Ambito del diritto: il sovrano assoluto voleva appropriarsi del potere giuridico: controllare le fonti e controllare l'applicazione del diritto.

Il cardinale Richelieu -> vero teorico dell'assolutismo.

Luigi XIII -> riuscì a non convocare gli Stati generali, cercò di isolare l'aristocrazia. Ma in questi casi non si riuscì a parlare di assolutismo compiuto.

Per evidenziare la rilevanza dell'assolutismo occorre interpellare Max Weber:

• Afferma che la sovranità esisteva anche nel Medioevo, anche il sovrano medievale si riteneva assoluto, svincolato dalle leggi, "primus inter partes".
• Sociologo che parla del potere della sovranità.

Il sovrano in età moderna reputa la sua legge centro di evoluzione del diritto e luogo di consolidare il diritto già esistente: es. Francia, i sovrani provano a reperire e consolidare le norme esistenti -> consolidazioni.

Francia e consolidazioni

Francia: parte meridionale: diritto scritto, Lex Romana Visigothorum; parte nord: diritto consuetudinario.

Carlo XII (1454) prova a consolidare le consuetudini, a fare raccolte di consuetudini e creerà una commissione di giuristi: divisa in sottomissioni | cresciuti e formati nel diritto comune raccoglieranno le consuetudini locali e le metteranno per iscritto.

Monarchia francese -> forte, nonostante l'Ordinanza di Montil-lès-Tours, con cui si ordina di raccogliere le consuetudini, troverà resistenza dal basso, la nobiltà e dal popolo, poiché cercare di cristallizzare, mettere per iscritto consuetudini, significa condannarle a morte.

Era voluto dal sovrano, tentativo per creare un diritto francese nazionale: limitarne l'espansività, partendo dalla consuetudine e farla diventare fonte statale, riducendo i giuristi citati nei tribunali per risolvere le controversie.

Questo scopo riuscì 100 anni dopo, quando gli Stati generali approvarono 60 consuetudini territoriali generali e 300 dei territori più ristretti.

Questo tentativo si può ripetere in vari territori: Spagna.

Spagna in età moderna

La Spagna in età moderna era caratterizzata da un assolutismo moderato.

Il diritto romano era penetrato nella situazione spagnola grazie alla Lex Romana Visigothorum, al regno gotico. Dall'XIII sec. arrivò la dominazione araba, che in Spagna riuscì a mantenere accanto al diritto arabo-musulmano il diritto iberico-romano.

In età moderna la Spagna è riconquistata dai cristiani, era caratterizzata dai fueros locali, cioè dalle consuetudini. Fa riferimento immediato ai tribunali sia in spagnolo che latino, ma noi intendiamo le consuetudini spagnole messe per iscritto e approvate dai sovrani.

I sovrani moderni cercarono di consolidare questi fueros, fare delle raccolte.

Dal 1200 in poi il diritto comune penetrò in Spagna grazie ai manoscritti che giravano e anche agli studenti che andavano a studiare in altre città.

I sovrani spagnoli castigliani, aragonesi cercarono anche di controllare il territorio attraverso funzionari dei sovrani, i quali il più delle volte controllavano l'operato dei funzionari locali.

In Spagna si provò nel 1265 di fare una legge che racchiuda il diritto spagnolo: Legge delle 7 parti, fatta da Alfonso X, il Saggio, che cerca di racchiudere i principi, le finalità del legiferare, alcuni connotati della sovranità.

Nella Legge delle 7 parti, che ha carattere enciclopedico, si chiarisce:

• Quali sono le qualità del legislatore: "deve amare Dio e tenerlo davanti ai suoi occhi".
• Perché non sia possibile sottrarsi all'applicazione della legge.
• Perché la legge deve essere conosciuta.
• Cosa significa "tiranno".
• Chi è e che fa il tiranno.
• Si fa riferimento al diritto di resistenza che ha il popolo verso il sovrano-tiranno.
• Cosa significa "popolo": l'unione di tutti gli uomini, di rango superiore, medio e inferiore, tenuti ad aiutarsi per vivere come si conviene.

Questa legge comunque verrà applicata solo quando Alfonso XI emana nel 1348 l'ordinamento di Alcalà, in cui vi è una gerarchia delle fonti da applicare nei possedimenti spagnoli in cui la 1° fonte è la legge del sovrano, poi i fueros, infine, a carattere suppletivo, la legge delle 7 parti.

La Constitutio Criminalis Carolina

La Constitutio Criminalis Carolina:

• È una legge del 1532 dovuta all'imperatore Carlo V, imperatore della Spagna di cui fa parte anche la Sicilia.
• Il suo contenuto riguarda il diritto penale, ambito più modificato in età moderna.
• Costituisce un passaggio epocale dalla giustizia negoziata, Medioevo, in cui si pone l'accento sull'offesa, alla giustizia egemonica, età moderna, in cui si pone l'accento alla disobbedienza, infatti il reato è una disobbedienza nei confronti dello Stato e per questo i sovrani tendono ad essere gli unici deputati della giustizia, solo loro possono dare giustizia penale, mentre nel Medioevo la giustizia penale aveva un carattere privato.
• È costituita da 219 titoli ed è divisa in 2 parti: 1) reato in generale e il processo penale che sarà il processo penale romano inquisitorio; 2) singoli reati.
• È una legge imperiale e sarà una legge che agirà a carattere suppletivo, cioè quando le singole leggi degli Stati non disciplineranno la materia.

La storia siciliana

La Sicilia faceva parte della corona spagnola, sovrani siciliani e spagnoli; nel 1400 diventò un viceregno, sarà sempre sotto il dominio spagnolo ma in Sicilia vi sarà un delegato spagnolo, viceré, che cercherà di:

• Attuare in Sicilia una politica di accentramento.
• Consolidare raccolte private di consuetudini e complessi normativi che raccogliessero e mettessero per iscritto delle norme siciliane sparse.

Esempio principale in Sicilia: Ritus Magnae Regiae Curiae, fatto nel 1446 da Alfonso V, sovrano spagnolo.

Mostra interesse per le procedure, è una formazione di carattere processuale che contiene il processo che dovrà applicarsi nei tribunali siciliani.

Serviva per uniformare le procedure in Sicilia e Napoli.

Dopo la dominazione sveva di Filippo II, il ritus sarà la prima formazione che cercherà di raccogliere in un testo unico norme che erano sparse in varie fonti e che Alfonso V cercherà di mettere in ordine.

Il sovrano cerca di fare una normazione, risolverà i problemi procedurali ma subito dopo inizieranno ad agire commentari al ritus, i più importanti furono Marcello Conversano e Mario Li Puma, che commentarono i singoli articoli del ritus.

Ad essere utilizzati nei tribunali furono i commentari, il ritus non riesce ad essere fonte unica in Sicilia, infatti i giuristi spesso interpretano la normativa del sovrano e rimangono protagonisti anche nella creazione e applicazione del diritto.

Consolidazioni '400-500: obbediscono allo scopo dei sovrani di mettere ordine tra le fonti.

Consolidazioni '600: contengono materiale nuovo, obbediscono allo scopo innovatore.

Scopo sovrani: porre la legge del sovrano al centro delle fonti del diritto.

Altre forme di consolidazioni: 1567, in Spagna, Filippo II: Nueva Recopilacion, compilazione che racchiude il diritto spagnolo degli ultimi secoli. È un tentativo per consolidare il diritto già esistente.

Le ordonnance di Luigi XIV e XV

Esempi più importanti: le ordonnance di Luigi XIV e XV.

Ordonnance di Luigi XIV: 4 ordonnance della II metà del 600, emanate dal Re Sole, il loro cuore è il ministro Jean Baptiste Colbert.

• Ordonnance civile per la riforma della giustizia: riguarda il processo civile. È quella più conservativa, più legata alle leggi. Tende ad unificare il modo di giudicare, il processo dei tribunali, tende ad unificare i tribunali nei confronti di una stessa procedura, di uno stesso stile, incoraggiano i tribunali francesi a giudicare tutti secondo questa procedura civile.
• Ordonnance criminelle: aveva ad oggetto la procedura penale, lo stesso scopo della prima, creare un processo penale comune.
• Ordonnance per il commercio, Code Savary: è la più innovativa perché va a riformare una materia, quella del commercio, che ha sempre avuto natura consuetudinaria. Si chiama "code Savary" perché Savary era un mercante che riscuoteva le imposte fondiarie ed era autore del "Manuale del buon mercante". Luigi XIV l'ha coinvolto solo in senso simbolico. Da questo momento si entrava a far parte della classe dei mercanti attraverso l'approvazione del sovrano. Inoltre bisogna registrare la società fra mercanti per evitare il fenomeno dei soci occulti e tenere le scritture contabili uniformi. Per quanto riguarda la giurisdizione dei mercanti, i soggetti che avevano una controversia con il mercante potevano anche scegliere di essere giudicati dal proprio giudice naturale.
• Ordonnance pour la marine: tenderà a rielaborare l'insieme delle regole del diritto marittimo.

Accanto a queste, nel 700, vi saranno 3 ordonnance di Luigi XV:

• Donazioni.
• Testamenti.
• Fedecommessi, quando io testatore stabilisco nelle disposizioni testamentarie il mio erede e il suo erede; doppia testazione di volontà.

In queste ordonnance si entra nella materia civilistica e riguardano in particolare 3 materie del diritto canonico. Alcuni articoli di queste ordonnance entreranno a far parte del Code Napoleon.

Perché non possiamo chiamarli codici?

Italo Birocchi parla di piccoli codici riguardo alle ordonnance. Inizialmente si riteneva che non fossero codici perché questi ultimi contengono materiale nuovo, ma anche le ordonnance contengono nuovo materiale. Non possiamo però parlare di codici perché mancano alcuni requisiti come:

• La non etero integrabilità: il codice si presume completo, qui invece troviamo delle clausole che abrogano il diritto in contrasto con le ordonnance.
• La predisposizione del soggetto unico del diritto: il codice è una legge indirizzata ad un unicum soggetto del diritto mentre le ordonnance sono indirizzate ad una società divisa in ceti, prevede discipline diverse per vari ceti.

Inghilterra

Inghilterra: Giacomo I porterà un'idea di assolutismo in cui il sovrano potrà governare più efficacemente senza il supporto del parlamento, ciò crea la ribellione del Parlamento.

Coke, esponente parlamentare, risponderà con un'opera che racchiude sentenze inglesi delle corti di Common Law.

Una lotta più aspra si avrà tra Parlamento e Carlo I, successore di Giacomo I, che cercherà di portare un assolutismo in Inghilterra e il parlamento risponderà con la "petition of rights", quella lista di statuizioni che il sovrano dovrà rispettare.

Il sovrano dovrà rivolgersi al parlamento per qualsiasi statuizione in materia di tasse. Fino al 1640 Carlo I governerà senza convocare il parlamento, governerà da tiranno. Ma nel 1640, a causa delle guerre con Scozia e Irlanda dovrà convocare il parlamento per nuove elargizioni.

Il parlamento farà firmare al sovrano atti vincolanti, con cui il sovrano si impegna a convocare il parlamento almeno ogni 3 anni e a non sciogliere il parlamento prima di 50 giorni.

Iniziò una guerra civile tra Carlo I e il parlamento, quest'ultimo cercò di porre fine alla guerra ponendo Carlo I a capo ma con il vincolo di dividere il potere con il parlamento.

Carlo rifiutò e dopo un'altra guerra civile, nel 1649, fu messo in stato d'accusa per alto tradimento e tirannide. Fu messo sotto processo. Carlo I non riconosce l'autorità dei giudici che lo stanno giudicando.

Secondo i giudici la base in Inghilterra è il popolo, le leggi sono fatte per l'utilità del popolo. Il sovrano è sempre primo tra i sudditi ma minore rispetto al popolo e perciò verrà condannato perché ha tradito la costituzione materiale inglese perché ha governato da tiranno.

Grandi tribunali

Grandi tribunali.

Un altro aspetto che i sovrani cercarono fu il controllo dell'interpretazione e l'attuazione del diritto.

Questo aspetto in età moderna avrà un altro centro importante, cioè quello della produzione delle leggi: i sovrani medievali non facevano leggi, mentre i sovrani moderni producono leggi mantenendo sempre la loro qualità.

L'applicazione della giustizia fu controllata attraverso la creazione dei grandi tribunali/corti sovrane.

Sono tribunali che si differenziano da Stato a Stato. Vengono creati o riformati dai sovrani assoluti intorno al '500 e i sovrani:

• Scelgono come giudici i giuristi più rinomati dei singoli regni.
• Pongono tali tribunali al vertice dell'amministrazione della giustizia degli Stati.

Sono corti che hanno una competenza di ultima istanza, corti di ultimo appello, sono inappellabili e hanno una competenza specifica, decidono in unico grado, per determinate materie.

Hanno come prima caratteristica la centralità, sono all'apice dell'amministrazione della giustizia da parte dei sovrani e sono create per essere la coscienza giuridica del sovrano.

Sono create dal sovrano per applicare la legge del sovrano stesso e hanno certe qualità. Sono autorevoli e fanno uso a piene mani dell'arbitrium, che consiste nella possibilità di scegliere quale diritto applicare.

I tribunali costituiscono una fonte di unione del diritto e perciò un nuovo diritto comune, costituiscono una fonte di unione attorno ad altre fonti, sulla base dell'autorevolezza di quest'ultime.

Gianbattista De Luca, trattatista dell'età moderna, riconosce che nei fatti la fonte di diritto più applicata è il precedente del tribunale e, al 2° posto, il precedente di altri tribunali autorevoli.

Tra la fine del Medioevo e l'inizio dell'età moderna, a diventare autorevoli sono le sentenze dei tribunali.

Quindi nonostante i tribunali fossero creati con lo scopo di attuare l'assolutismo, ebbero una grande ambiguità. Vari esempi di questi tribunali: esempio importante è la Francia.

I grandi tribunali francesi si chiamano parlamenti, da non confondere con il Parlamento come organo rappresentativo. Quello più importante è il tribunale di Parigi, che nasce e si evolve da quello che era il tribunale feudale francese in cui accanto al signore feudale vi era un'assemblea che ha una funzione giurisdizionale.

Parlamenti francesi e Italia

Età moderna: parlamenti francesi conservarono solo le funzioni giurisdizionali, però il parlamento di Parigi ha conservato anche qualche prerogativa in ambito legislativo, questo infatti è dotato del potere di interinazione.

Compito di registrare le ordinanze e le leggi dei sovrani. Questa registrazione si traduce in un controllo di legittimità e dell'effetto della legge del sovrano.

Il parlamento di Parigi può rifiutarsi di registrare la normativa del sovrano, ma il sovrano poi potrà obbligare il parlamento a registrare la normativa del sovrano. In questo caso la normativa verrà registrata dal tribunale con "per volontà del sovrano".

Francia: Parlamenti Grenoble, del Delfinato, di Bordeaux...

Italia: Rote, legati alla tradizione medievale, i Senati, potere di interinazione, partecipano alla registrazione delle norme dei sovrani però operano un controllo preventivo.

Sicilia: Magistratura del Consultorio, svolgeva un controllo sulla copertura finanziaria delle normative dei sovrani, abbiamo anche il Concistoro della sacra regia e la Regia gran corte.

Napoli: Sacro Regio consiglio napoletano.