Sentenze complete diritto commerciale 2

Cass. 4 aprile 2016, n. 6504

OPA - Elusione obbligo legale di lanciare l’OPA - Diritto al risarcimento del danno a favore degli azionisti di minoranza

Ricorrenti: azionisti di minoranza.

Convenuto: Mediobanca e UNIPOL SAI Assicurazioni.

Fattispecie

I ricorrenti hanno esposto di essere stati azionisti di minoranza di Fondiaria, poi fusasi in SAI, all’epoca dell’esecuzione dell’accordo occulto fra SAI e Mediobanca, consistente nella concertata acquisizione del pacchetto azionario di controllo della società Fondiaria.

Alla predetta acquisizione era seguita l’elusione dell’obbligo di legge di promuovere una offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle restanti azioni della Fondiaria a seguito dell’assunzione di una partecipazione azionaria nel capitale di Fondiaria superiore al 30%. Il prezzo dell’offerta pubblica è stato fissato dal legislatore in una misura non inferiore al prezzo più elevato pagato dall’offerente nei 12 mesi anteriori.

Ciò aveva impedito agli azionisti di minoranza di esercitare il loro diritto di alienare le proprie azioni lucrando il prezzo vantaggioso cui l’offerta pubblica sarebbe stata vincolata.

Hanno chiesto pertanto la condanna delle società convenute al risarcimento del danno da liquidarsi anche in via equitativa.

Era intervenuta la CONSOB che aveva imposto la sospensione del diritto di voto e la cessione delle partecipazioni eccedenti la soglia del 30%.

In 1° grado, il Tribunale di Milano aveva accolto la domanda, liquidando il danno in via equitativa.

In Appello le società assicurative hanno negato l’esistenza di un patto parasociale e di un concerto fra SAI e Mediobanca, e hanno ritenuto che le misure di carattere inibitorio e ripristinatorio avevano eliso qualsiasi profilo di danno che non poteva in ogni caso trovare riconoscimento in assenza di un’effettiva adesione degli appellati all’offerta.

La Corte d’Appello ha accolto gli appelli di Fondiaria e Mediobanca e ha condannato gli azionisti di minoranza alla restituzione della complessiva somma di circa un milione. Ha ritenuto sussistenti i presupposti di fatto, però, ha giudicato fondato l’assunto delle appellanti secondo cui all’obbligo legale di OPA non corrisponde un diritto degli azionisti di minoranza al prezzo di acquisizione corrisposto come premio di maggioranza, dato che un tale diritto può configurarsi solo in relazione all’effettivo esercizio del diritto di opzione in sede di OPA, laddove la sanzione irrogata da CONSOB, vanificando l’acquisizione del controllo, fa venire meno l’obbligo di promuovere l’OPA.

Né questo diritto può essere riconosciuto a titolo risarcitorio perché, secondo la Corte d’appello, l’ipotesi dell’inadempimento dell’obbligo legale di promuovere l’OPA non può essere assimilato alla violazione di un obbligo contrattuale nei confronti dei soci di minoranza.

Ricorso per Cassazione

Gli azionisti di minoranza propongono ricorso per Cassazione.

Secondo precedente giurisprudenza della Cassazione, in una ipotesi del genere, compete agli azionisti di minoranza, cui l’offerta avrebbe dovuto essere rivolta, il diritto di ottenere il risarcimento del danno patrimoniale da essi sofferto ove dimostrino di aver perso una possibilità di guadagno a causa della mancata promozione di detta offerta.

La Cassazione ha ritenuto esistente un patto parasociale occulto, presupposto dell’esistenza dell’obbligo di OPA.

Ha inoltre ritenuto che, per ciò che concerne le società per azioni quotate in mercati regolamentati, qualora sia inadempiuto l’obbligo di offerta pubblica di acquisto totalitaria gravante a carico dell’acquirente del pacchetto azionario che superi la soglia del 30%, compete agli azionisti di minoranza, cui l’offerta avrebbe dovuto essere rivolta, il diritto soggettivo al risarcimento del danno patrimoniale a titolo contrattuale.

Chi acquista una partecipazione superiore alla soglia del 30% si pone nella condizione di controllare la società quotata e tale vantaggio, c.d. premio di maggioranza, è normalmente rispecchiato nel prezzo di acquisto, per ciò stesso superiore a quello corrente di mercato. L’OPA fa sì che del plusvalore lucrato dal venditore del pacchetto azionario di maggioranza siano posti in condizione di beneficiare anche gli altri soci, i quali, pur essendo titolari soltanto di partecipazioni minoritarie, hanno contribuito con il loro investimento alle sorti della società quotata.

Il legislatore ha quindi imposto il detto obbligo di offerta totalitaria indipendentemente dall’avere egli o meno davvero acquisito il controllo della società, in quanto ha posto a garanzia dell’interesse dei soci di minoranza una presunzione circa l’idoneità di tale percentuale di partecipazione all’acquisizione del controllo.

Presupposto mero fatto perché sorga l’obbligo di promuovere l’OPA è l’acquisizione di una partecipazione superiore alla soglia legale del 30%, e non il conseguimento del controllo della società; la soglia di partecipazione è presuntivamente attributiva del controllo.

Verificata tale condizione scatta la necessità di tutelare l’interesse, facente capo ai soci di minoranza, cui l’offerta d’acquisto deve essere rivolta, di poter scegliere tra la possibilità di conservare la titolarità delle azioni, confidando in un futuro aumento del valore e della redditività delle stesse, o quella di monetizzarle per beneficiare anch’essi del premio di maggioranza.

La sterilizzazione del diritto di voto e l’obbligo di rivendita azionaria costituiscono una sanzione, e non un’obbligazione alternativa a scelta dell’obbligato.

Queste sanzioni sono dirette ad impedire il protrarsi di una situazione di controllo acquisita illegittimamente con la violazione dell’obbligo di OPA e non a cancellare tale violazione.

In determinate situazioni, queste sanzioni possono avere dei riflessi anche sulla posizione soggettiva degli azionisti di minoranza e, per le conseguenti vicende del mercato, il pregiudizio da essi sofferto ne può magari risultare ridotto, es. incidenza di quegli eventi successivi sul valore di borsa dei titoli rimasti nel portafoglio di detti azionisti, in termini di compensatio lucri cum damno.

Ma è una questione di fatto e non c’è nessuna incompatibilità logica tra la pretesa risarcitoria degli azionisti privati dell’offerta e l’attuazione delle misure sanzionatorie previste.

L’obbligo all’OPA è un obbligo a contrarre con gli azionisti di minoranza, se lo vorranno. Dal suo inadempimento deriva una responsabilità contrattuale, che trova la sua fonte nella violazione di un obbligo preesistente, che la legge fa scaturire da un comportamento volontario, l’acquisto di azioni di società quotata che porta a detenere una partecipazione superiore alla soglia prevista dalla legge, con cui taluno entra in contatto con una cerchia ben definita di soggetti, gli azionisti di minoranza, nell’interesse specifico dei quali la prestazione rimasta inadempiuta, consistente nel promuovere l’offerta, era dovuta.

L’azionista di minoranza ha quindi, in questa ipotesi, il diritto di ottenere il risarcimento del danno subito.

La lesione subita consiste nell’aver perso una possibilità, o meglio, una opzione d’acquisto, che l’offerta pubblica d’acquisto avrebbe dovuto assicurare e che proprio in quanto l’offerta non vi è stata, non è mai venuta ad esistenza.

Si tratta di un interesse giuridicamente protetto che ha ad oggetto un’entità patrimoniale a sé stante, suscettibile di autonoma valutazione economica.

In definitiva, la Cassazione ha cassato la decisione impugnata e ha rinviato alla stessa Corte d’Appello di Milano per la valutazione sulla sussistenza in concreto del danno e per la sua liquidazione.

Cass., 3 giugno 2013, n. 13905

Intermediazione finanziaria - Diritto di recesso ai sensi dell’art. 30 TUF

Ricorrente: Banca Mediolanum.

Convenuto: Serafino Balistreri, investitore.

Il sig. Serafino Balistreri ha sottoscritto, a seguito delle sollecitazioni di un promotore della Banca Mediolanum, obbligazioni emesse da una società.

Premesso che le obbligazioni erano poi risultate di fatto inesigibili a causa del sopravvenuto fallimento dell’emittente, il sig. Balistreri dedusse la nullità dell’acquisto per diverse ragioni, tra cui la mancata previsione nel contratto del diritto di recesso che il comma 6 dell’art. 30 del TUF attribuisce all’investitore in strumenti finanziari collocati dall’intermediario al di fuori della propria sede.

La domanda fu accolta in 1° grado e la pronuncia venne poi confermata in appello.

Il contratto, per essere valido, avrebbe dovuto prevedere la facoltà di recesso dell’acquirente nei 7 giorni successivi alla stipulazione.

Avverso la sentenza di appello la Mediolanum ha proposto ricorso per Cassazione.

Ha ritenuto che, nel caso di specie, non si dovessero applicare le disposizioni dell’art. 30 TUF che, a suo giudizio, nel menzionare i “contratti di collocamento”, farebbe riferimento alle sole operazioni ricollegabili all’espletamento del servizio di collocamento, ossia all’offerta al pubblico di strumenti finanziari effettuata dall’intermediario in esecuzione di un contratto da esso stipulato con l’emittente o con l’offerente, su incarico e per conto di quest’ultimo ed alle condizioni da lui indicate.

Motivazione

La questione riguarda l’interpretazione da dare all’art. 30 TUF.

L’interrogativo è se la nozione di “contratti di collocamento” sia da intendere come circoscritta ai contratti strettamente connessi e conseguenti alla prestazione del “servizio di collocamento”, o se invece comprenda qualsiasi operazione in virtù della quale l’intermediario offra in vendita a clienti non professionali strumenti finanziari al di fuori della propria sede, anche nell’espletamento di servizi d’investimento diversi, quali ad esempio quelli di negoziazione o di esecuzione di ordini.

La precedente giurisprudenza di merito, in 2 occasioni, ha affermato che il diritto di recesso previsto a favore dell’investitore per i contratti conclusi fuori sede e la connessa sanzione della nullità in caso di mancata comunicazione all’investitore del suindicato diritto di recesso sono circoscritti ai soli contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali, trattandosi di una disciplina peculiare che non potrebbe essere applicata alla diversa ipotesi di contratti concernenti la prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari oppure di raccolta e trasmissione di ordini.

Tra i servizi d’investimento finanziario, troviamo:

• Il servizio di collocamento.
• La negoziazione per conto proprio.
• L’esecuzione di ordini per conto dei clienti.
• La ricezione e trasmissione di ordini.

Differenza:

• Nella negoziazione per conto proprio, l’intermediario si pone come controparte diretta del cliente nell’acquisto o nella vendita di strumenti finanziari.
• Nell’esecuzione di ordini d’acquisto o vendita impartitigli dal cliente, egli opera in veste di mandatario.
• Nella ricezione e trasmissione di ordini, egli opera quale mero tramite delle disposizioni del cliente in rapporti di compravendita destinati ad intercorrere tra il cliente e soggetti terzi.

Tutte queste situazioni implicano l’instaurazione di rapporti individuali tra intermediario e cliente, nell’interesse del quale l’intermediario stesso è tenuto ad operare.

• Il servizio di collocamento, invece, è prestato dall’intermediario in favore del soggetto che emette gli strumenti finanziari, o che comunque li offre in vendita al pubblico, onde è con quest’ultimo soggetto che l’intermediario medesimo instaura un rapporto contrattuale e nell’interesse del quale presta il servizio. Perché il collocamento abbia poi effettivamente luogo, occorrerà pur sempre che esso metta capo alla stipulazione di ulteriori atti negoziali, mediante i quali gli strumenti finanziari da collocare sono acquistati o sottoscritti dagli investitori; ma in questo caso la vendita avviene all’esito di un’offerta al pubblico e in base a condizioni predeterminate, senza di regola alcuno spazio di negoziazione individuale tra il collocatore e colui che aderisce all’offerta.

Quindi ci sono 2 diverse fasi, che danno entrambe vita a rapporti contrattuali:

• Il primo si instaura tra l’emittente o l’offerente degli strumenti finanziari da collocare e l’intermediario collocatore, cioè contratto per il servizio di collocamento.
• Il secondo si realizza in un momento successivo ed intercorre tra l’intermediario collocatore e i singoli investitori disposti ad aderire all’offerta, cioè contratto di collocamento.

Lo ius poenitendi, nullità se non si prevede nel contratto la facoltà di recesso, si riferisce ai rapporti contrattuali intrecciati dall’intermediario collocatore con i destinatari dell’offerta. Infatti il diritto di recesso è espressamente previsto in favore dell’investitore.

L’art. 30 disciplina “l’offerta fuori sede”, che deriva dalla figura della sollecitazione al pubblico risparmio c.d. a domicilio, o porta a porta.

È offerta fuori sede la promozione ed il collocamento presso il pubblico:

• Di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell’emittente, del proponente l’investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento.
• Di servizi ed attività di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio.

“Collocamento” e “collocare” sono adoperati in un’accezione non perfettamente coincidente con quella suggerita dalla nozione di “servizio di collocamento”, in particolare in riferimento alla lettera b).

Nel caso b) infatti si parla di servizi d’investimento di vario genere, in riferimento ai quali il collocamento fuori sede sta ad indicare ogni forma di sollecitazione che l’intermediario rivolga a propri clienti affinché questi si avvalgano del servizio d’investimento loro proposto, senza che tra l’offerente e il collocatore del servizio vi sia un pregresso rapporto riconducibile alla figura giuridica del servizio di collocamento.

Quindi nell’art. 30 il termine “collocamento” è stato adoperato con un significato ampio e generico, come sinonimo di qualsiasi operazione volta ad immettere sul mercato prodotti finanziari o servizi d’investimento.

L’accennata ambiguità terminologica è accresciuta dalle disposizioni dettate dal 6° e 7° comma del medesimo art. 30 che contemplano lo ius poenitendi in favore dell’investitore e la nullità dei contratti di collocamento fuori sede che non prevedano il recesso.

Per risolvere quest’ambiguità si deve fare riferimento alla ratio legis: è la circostanza che l’operazione d’investimento si sia perfezionata al di fuori dalla sede dell’intermediario a rendere necessaria una speciale tutela per l’investitore al dettaglio, perché ciò significa che l’iniziativa non proviene da lui. In questi casi, l’investimento costituisce il frutto di una sollecitazione, che potrebbe aver colto l’investitore impreparato ed averlo indotto ad una scelta negoziale non sufficientemente meditata. Il differimento dell’efficacia del contratto, con la possibilità di recedere nel frattempo senza oneri per il cliente, vale a ripristinare, a posteriori, quella mancanza di adeguata riflessione preventiva che la descritta situazione potrebbe aver causato.

Se questa è l’esigenza di tutela è arduo negare che la medesima esigenza di tutela si ponga per le operazioni compiute nell’ambit