Schemi totalmente sostitutivi Diritto Privato 1

Realtà sociale e ordinamento giuridico

Definizione, bilanciamento e concorso e principi e clausole generali

Conflitto di principi e regole

L’ordinamento giuridico è l’insieme delle regole che disciplinano i rapporti tra i legalità, legittimità nello Stato di componenti di una data società in un dato momento della sua storia.

In base a tale definizione si può, dunque, dire: diritto.

I principi si distinguono in generali, tecnici e assoluti:

a) che la giurisprudenza è una scienza sociale, per cui la sua conoscenza non può prescindere dall’evoluzione storica, sociale e politica della società;

Il nostro sistema giuridico è un sistema aperto, teso cioè ad adattarsi all’evolversi delle condizioni sociali, politiche ed economiche della società, attraverso una continua produzione, interpretazione e applicazione legislativa.

• I principi generali esprimono i principi fondamentali della comunità;

b) e che, pertanto, le regole (o norme) dell’ordinamento giuridico sono strumenti di valutazione del comportamento, sono coercitive, nel senso che devono essere necessariamente rispettate.

In questa costante attività legislativa, tra principi, regole e fattispecie concrete vi può essere sia un concorso di principi che un concorso di regole.

• I principi tecnici rappresentano la costruzione concettuale di esigenze dettate dalla pratica o dalla politica legislativa;

La legalità è la fedeltà alla legge, il rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico che la comprende.

A garanzia della realizzazione delle norme giuridiche sono previste delle conseguenze favorevoli o sfavorevoli, dette sanzioni: le sanzioni negative rappresentano la conseguenza sfavorevole inflitta a chi viola la norma, le sanzioni positive sono le conseguenze favorevoli, ovvero i benefici, che si hanno per aver adempiuto al compito previsto dalla regola.

1. Si ha un concorso di principi, quando più principi sono applicabili a una medesima fattispecie concreta.

• I principi assoluti, detti anche principi supremi, inviolabili, fondamentali.

La legittimità è la giustificazione del potere: riconoscimento che la forza di cui dispone è giusta e che l’obbedienza ai suoi comandi è doverosa. Questi due principi sono presenti nello Stato di diritto.

2. Si ha, invece, un concorso di regole, quando alla medesima fattispecie si possono applicare più regole.

Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello comune.

Esiste quindi, per ogni termine, una definizione legislativa che, anche se dà una definizione vincolata del termine, è sempre sottoposta ad interpretazione.

Concorso di regole

Lo Stato di diritto

In caso di concorso di regole si possono verificare due possibilità:

Le clausole generali sono un frammento di disposizioni normative con significato vago: alcuni esempi sono il buon costume, l’ordine pubblico.

È “Stato” in quanto potere dominato dal diritto ed è “di diritto” in quanto mediante il diritto realizza l’indirizzo di governo e garantisce la sicurezza della vita dei cittadini.

• Che le regole non siano in conflitto tra loro, per esse cui devono applicarsi contemporaneamente;
• Oppure, vi può essere un conflitto di regole, antinomia, che si verifica ogni qualvolta una regola proibisce un comportamento, che un’altra impone.

La differenza tra clausola generale e principio è che nel principio il parametro di valutazione del comportamento è certo, nella clausola generale è incerto, poiché dalla disposizione che contiene ancora si deve ricavare un significato applicabile.

Caratteri dello Stato di diritto sono: 1. la supremazia della legge sull’amministrazione, 2. la subordinazione dei diritti dei cittadini soltanto alla legge, 3. l’indipendenza dei giudici.

Disposizione, norma, articolo

Per risolvere un conflitto di regole esistono tre criteri di risoluzione dei conflitti: gerarchico, di specialità e cronologico.

Solo dopo che lo si è ricavato, la norma si può dire individuata.

Tutte le disposizioni hanno una certa vaghezza che per essere superata ha bisogno di integrazione, ossia dell’interpretazione.

Lo Stato sociale di diritto

Una forma particolare di Stato di diritto è lo Stato sociale di diritto, in cui si persegue l’obiettivo di coniugare legalità e giustizia sociale. Nello Stato sociale di diritto convivono sia libertà negative, da cui derivano i diritti individuali, sia libertà positive, da cui emergono i diritti sociali, quali l’istruzione, la salute, il lavoro, l’ambiente, ecc.

A tal riguardo definiamo un ulteriore concetto, quello di standard, che è un criterio giuridico normale del comportamento sociale.

Per inquadrare il termine norma bisogna partire dalla definizione di disposizione, la quale non è altro che ogni enunciato che fa parte di un testo di diritto; la norma, invece, è una proposizione di carattere precettivo e non descrittivo, la norma, cioè, non descrive, ma valuta una condotta.

Criteri risoluzione conflitti

Le clausole generali sono uno strumento di concretizzazione di valutazioni contenute in altre norme: ogni clausola seleziona un tipo di concorso di principi ed esprime la scelta del legislatore di dedicare attenzione privilegiata ad alcuni problemi e non ad altri.

La legittimità del nostro Stato sociale di diritto si fonda sulla Costituzione repubblicana.

Ogni norma determina una fattispecie astratta, alla quale si connettono delle fattispecie concrete e delle conseguenze.

In quanto tecnica legislativa, le clausole generali sono impiegate sia in leggi ordinarie sia in leggi costituzionali.

Cronologico: tra due regole in conflitto prevale quella emanata per ultima.

Gerarchico: prevale quella posta da una fonte di livello superiore.

Della specialità: prevale quella più particolare rispetto alla generale.

La fattispecie astratta della norma è data dalle circostanze, che si devono verificare perché la norma stessa possa applicarsi, ad es.: a chiunque parcheggi in divieto di sosta è comminata una sanzione di 75 euro.

In questo modo, la legittimità non è assorbita nella legalità, ma la legalità si fonda, poiché la legalità è rispetto della legge unicamente, se la legge è conforme alla Costituzione, per cui, quando si usa l’espressione: “soggezione soltanto alla legge”, di fatto, significa “soggezione ai valori della Costituzione”.

Può esistere, a sua volta, un conflitto tra criteri: in tal caso il criterio cronologico cede di fronte agli altri due e quello gerarchico prevale su quello di specialità.

La fattispecie concreta è il caso che può verificarsi in concreto, ad es. il sig. Mario Rossi ha parcheggiato la sua auto in una zona di divieto di sosta.

La conseguenza: alla fattispecie astratta la norma connette una conseguenza, tale conseguenza si applica, quando la fattispecie concreta corrisponde alla fattispecie astratta.

La norma non va confusa con l’articolo, che, invece, è una partizione interna di una legge. L’articolo stesso è diviso in commi, i quali sono i paragrafi di cui esso è formato.

Conflitto di principi

In sintesi, nel nostro sistema costituzionale:

Non vi è mai propriamente conflitto.

Nel caso del concorso di principi, infatti, i principi ammettono una pluralità di livelli di soddisfazione e non soltanto un’unica modalità di attuazione.

• La legge è valida solo se è rispettosa e attuativa dei valori costituzionali, ne consegue che una legge incostituzionale è una legge invalida;
• Essa, quindi, non è libera di assumere qualsivoglia contenuto, ma sempre deve rispettare la dignità umana e consentire l’effettiva libertà della persona;
• La persona, infatti, è il valore fondamentale da attuare, art. 2 cost.;
• La democrazia è lo strumento per realizzare questo valore, art. 1 cost.;
• La proprietà, art. 42 cost., l’impresa e il mercato, art. 41 cost., sono, sì, garantiti, ma subordinatamente alla persona.

In definitiva, di fronte a un concorso di principi, si procede con l’interpretazione alla ricerca del loro bilanciamento applicando il criterio di ragionevolezza, che individua una regola adeguata alla fattispecie concreta in esame, tenendo presente il valore della persona.

Regole e principi

La regola è una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione.

La dottrina del bilanciamento quindi introduce un ulteriore principio, quello del precedente giudiziario moderatamente vincolante.

Il principio è norma che impone la massima realizzazione di un valore: è sempre applicabile ad una nuova fattispecie.

Occorre mantenere in equilibrio 3 esigenze:

• Evitare che il giudizio sui valori favorisca l’intolleranza;
• Garantire che le sentenze dei giudici siano controllabili dal punto di vista della loro fedeltà al testo della Costituzione;
• Assicurare una certa continuità nelle decisioni giudiziarie.

Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio. La regola riguarda un comportamento e lo valuta: questo, se valutato positivamente, costituisce un modo di realizzare un principio. Questo stretto legame tra principio e regola si rivela decisivo nell’interpretazione di una fonte, poiché consente di ricavare un criterio di definizione per le norme dedotte da un principio attraverso la sua interpretazione.

Possiamo avere:

1. La norma eccezionale è una regola non riconducibile in via immediata al principio. Si ha quando la regola dedotta non è congruente con il principio, ma la sua deviazione dal principio è, comunque, giustificata dalle circostanze. Quella eccezionale è una prescrizione dettata per problemi singolari (1) o per fattispecie atipiche (2). Per quanto riguarda la 1ª ipotesi, un esempio può essere una regola che vieti di vendere energia elettrica ad un paese straniero con il quale vi è una crisi diplomatica e militare, essa è una deviazione del principio delle libertà degli scambi. Per quanto riguarda la 2ª ipotesi un esempio può essere la regola che vieta di uscire dai finestrini di un autobus, essa è una situazione atipica. L’eccezionalità è questione d’interpretazione.
2. La norma derogabile si ha quando la regola dedotta è congruente con il principio a cui fa riferimento e ne costituisce una delle molteplici modalità di attuazione.
3. La norma inderogabile può essere anche imperativa: in tal caso essa è vincolante e coercibile perché non lascia ai privati la libertà di disporre diversamente. La violazione di una norma imperativa provoca la nullità dell’atto. L’esperienza legislativa comunque conosce l’inderogabilità in peius: la norma stabilisce un livello minimo di tutela al di sotto del quale è vietato scendere.

Fonti del diritto: Costituzione, codice, fonti comunitarie ecc.

Definizione

Identificazione delle fonti

Il codice è una fonte contenente un insieme di proposizioni prescrittive che disciplinano un determinato settore; consta di 2969 articoli più le leggi speciali. Il codice vigente, del 1942, pone in primo piano l’aspetto economico in tutte le sue forme: impresa, attività produttiva, regolamentazione del lavoro. In seguito con l’avvento della Costituzione, il codice è stato riletto e la produttività è stata subordinata ai diritti fondamentali della persona.

Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare o estinguere le norme giuridiche.

Per identificare le fonti si ricorre ai criteri formali ed in mancanza a quelli sostanziali. Non bisogna confondere l’identificazione della fonte con la sua validità: un atto è fonte del diritto se rispetta determinati criteri formali, è valido se rispetta la gerarchia e la competenza.

Quando lo Stato decentra i suoi poteri ad entità autonome, ad es. enti locali o sovrannazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato, norme della CE, si produce un pluralismo di fonti.

Attualmente si parla di decodificazione, ossia perdita della centralità del codice civile attraverso l’emanazione di leggi speciali che hanno disciplinato settori rilevanti in modo frammentario.

Sappiamo che ogni norma è posta da una superiore, quindi esiste una gerarchia.

Ciò tuttavia non significa perdita di unitarietà dell’ordinamento, unitarietà che è assicurata dalla Costituzione.

Criteri formali

Criteri sostanziali

La denominazione ufficiale dell’atto è il criterio di identificazione della legge. Le altre fonti primarie si identificano in base alla forma del procedimento di approvazione: qualunque atto del Governo è adottato con “D.P.R.” ma il Governo ha il potere di normazione sia primaria, decreti legislativi e decreti legge, sia secondaria, regolamenti. I decreti legislativi si hanno quando il Parlamento delega il Governo a legiferare su determinate materie ed entro una determinata scadenza; sono adottati a seguito di legge parlamentare di delega. I decreti legge si hanno quando il Governo legifera in stato di necessità e urgenza ed esso è presentato alle Camere, per la sua conversione in legge, il giorno stesso.

La generalità consiste nel fatto che la norma è rivolta non ad un singolo individuo ma alla totalità degli individui.

Fonti del diritto della Comunità europea

Fonti costituzionali, ovvero, la Costituzione e le leggi costituzionali, che sono al vertice della gerarchia in una situazione di supremazia rispetto alle altre.

L’astrattezza consiste nel fatto che la norma è applicata ad una fattispecie nelle innumerevoli volte che si ripresenta lo stato di fatto previsto. Al livello delle fonti primarie la tesi della generalità ed astrattezza è smentita dalla presenza di leggi provvedimento che dispongono non in via generale ed astratta, ma per specifiche situazioni. L’assenza di generalità ed astrattezza pone un problema non di identificazione ma di validità. I presunti criteri sostanziali della generalità ed astrattezza sono utili soltanto al livello delle fonti secondarie, per distinguere atti che sono fonti del diritto da atti amministrativi che non sono fonti. Gli atti del Governo possono essere sia fonti normative, regolamenti, sia atti amministrativi, provvedimenti.

L’Italia fa parte dell’Unione Europea, organizzazione nata originariamente con finalità di sviluppo economico, tutto questo grazie alla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali. Così si è venuto a costituire un ordinamento comunitario, distinto da quello statale, con proprie fonti e un insieme di competenze enumerate, ristrette alla natura economica. Tale specificità, però, vincola comunque le fonti comunitarie alla legalità e alla legittimità dello Stato italiano.

Fonti comunitarie, ovvero, gli atti normativi dell’Unione Europea, quali regolamenti e direttive, in quanto direttamente applicabili in ogni stato membro, e fonti internazionali.

La comunità agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obiettivi che le sono assegnati. In altri settori la Comunità interviene solo se e nella misura in cui gli obiettivi non possono essere realizzati sufficientemente dallo Stato membro e possono essere realizzati meglio a livello comunitario, principio della sussidiarietà.

Fonti primarie, ovvero, le leggi ordinarie statali, votate dal Parlamento, i decreti legislativi e i decreti legge, emanati dal Governo, i regolamenti parlamentari, il referendum abrogativo di leggi ordinarie e atti con forza di legge e, infine, le leggi regionali, votate dalle Regioni nelle materie di propria competenza o in quelle non espressamente riservate dalla Costituzione allo Stato.

Tra fonti comunitarie importanti sono i regolamenti e le direttive. I regolamenti hanno portata generale e sono direttamente applicabili negli Stati membri. Le direttive invece non sono direttamente applicabili, ma richiedono che lo Stato membro emani norme interne corrispondenti. Qualora non vengano emanate tali norme lo Stato è responsabile del danno provocato al cittadino.

Fonti secondarie, ovvero, i regolamenti amministrativi.

Fonti terziarie, ovvero, consuetudini e, secondo alcuni, regolamenti statutari di condominio, d’impresa, di associazioni.

La consuetudine, o uso normativo, è una fonte-fatto, un comportamento reiterato e costante dei consociati.

La direttiva, quando è incondizionata, sufficientemente precisa e sia scaduto il termine concesso allo Stato membro per il recepimento, è direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorità statale, efficacia verticale; è esclusa l’applicabilità diretta della direttiva nei rapporti tra cittadini, efficacia orizzontale. I regolamenti e le direttive sono gerarchicamente posti al di sopra delle leggi ordinarie, ma subordinate alla Costituzione; infatti, la Corte può definire incostituzionale un atto normativo europeo e quindi privo di efficacia nel nostro ordinamento, perché le norme comunitarie non possono intaccare i principi fondamentali, l’identità e l’essenza del nostro ordinamento. Questa forma di autotutela è importante per garantire un’identità nazionale e una difesa del potere della Costituzione.

Può essere secundum legem, quando affianca la legge; praeter legem nelle materie non coperte da fonti primarie o secondarie; non può essere logicamente contra legem. Ogni consuetudine deve essere controllata dal punto di vista della sua rispondenza ai princìpi fondamentali. Da tale punto di vista le C., piuttosto che praeter legem, sono soltanto secundum legem.

Fonti extra ordinem, ovvero, quelle fonti la cui idoneità a produrre norme non è stabilita da norme superiori, quali sono, ad esempio, i contratti collettivi di lavoro.

Costituzione

La nostra è rigida cioè non può essere modificata da leggi