Appunto con sunto per l'esame di procedura penale del prof Marafioti/Paolozzi/Luparia. libro consigliato: Errore giudiziario e background processuale

Appunti e rielaborazione personale per l’esame di procedura penale parte speciale

Facoltà di Giurisprudenza Roma Tre, 2017/2018

Premessa: Cultura della prova ed errore giudiziario: il processo penale in discussione

L’errore giudiziario è disciplinato dagli artt. 643 ss. cpp e si ha quando una persona condannata con sentenza¹ irrevocabile viene poi riconosciuta innocente in sede di processo di revisione. In questa ipotesi, il soggetto che ha ingiustamente patito la pena, se non ha concorso con il suo comportamento colposo o doloso, ha diritto ad una riparazione per l’ingiusta detenzione che non è quantificabile con i parametri normalmente utilizzabili dalla legge e che non si riducono alla sola durata della privazione della libertà, ma ad un connubio di fattori che comprendono le conseguenze sia familiari che personali.

Dunque l’errore giudiziario rappresenta il rovescio della medaglia del fenomeno processuale che è naturalmente connaturato ad ogni sistema, la stessa Costituzione italiana, all’art. 24, comma 4, lo ha riconosciuto: “La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari”, ammettendo quindi tale possibilità.

Nonostante questa tematica sia stata oggetto di riconoscimento oggettivo, la percezione che si può constatare a livello giuridico è quella di una marginalizzazione del problema e della tendenziale negazione di questo, visto come tabù e non come effettiva evenienza.

Il tema dell’errore giudiziario è stato altresì oggetto di scritti e pubblicazioni a livello nazionale, europeo ed internazionale, proprio per questo motivo tale volume propone un’impronta basata anche sul confronto con il sistema di common law per esaminare criticamente il sistema italiano e un’analisi che mette in luce studi stranieri sul miscarriage of justice per mostrare come questo fenomeno giuridico sia “universale” e presente in ogni sistema.

L’indagine si muoverà su due versanti:

• Quello della prova genetica
• Quello dei congegni rimediali dell’errore giudiziario

Quanto al primo punto, possiamo affermare che la prova genetica sia considerata in Europa come prova decisiva di colpevolezza ed un esempio è proprio la sentenza sul caso Amanda Knox e Raffaele Sollecito ove la prova decisiva è proprio il DNA, che tuttavia ha natura di “indizio”.²

Al contrario, la prova del DNA non identificativa del soggetto dimostra la completa innocenza ed è quindi considerata una delle migliori prove a discarico in grado di travolgere il giudicato penale tramite una revisione del processo. Proprio negli Stati Uniti è stato molto utilizzato questo strumento attuato successivamente alle decisioni processuali, andando in svariate occasioni a ribaltare la situazione di “colpevolezza” e quindi la sentenza già emanata.

¹ La revisione, a differenza dell'appello e del ricorso per cassazione, è un mezzo straordinario di impugnazione, e in quanto tale è idoneo a travolgere il giudicato. Ha ad oggetto pronunce irrevocabili con contenuto di condanna ed è esperibile senza limiti di tempo.

I casi di revisione sono quattro (art. 630 c.p.p.):

• Inconciliabilità dei fatti posti a fondamento della condanna con quelli di altra sentenza irrevocabile;
• Sopravvenuta revoca della sentenza pregiudiziale, civile o amministrativa (ad es., revoca della sentenza civile dichiarativa di fallimento cui è conseguita la condanna per bancarotta);
• Sopravvenienza di nuove prove di innocenza;
• Falsità in atti o in giudizio o ad altro fatto reato da cui dipenda l'attuale condanna.

La revisione può essere chiesta dal condannato o da altri soggetti che si trovino in particolari rapporti con lui, e dal Procuratore Generale presso la Corte d'Appello. La sentenza può essere di rigetto, ed allora è ripristinata l'esecuzione della pena, o di accoglimento, e in questo caso viene revocata la condanna oggetto del giudizio di revisione. (Fonte: https://www.simone.it)

L’indizio, per definizione, è “fatto certo attraverso cui, in base a canoni di probabilità,² si può risalire ad un fatto incerto da provare”; per la loro utilizzabilità all’interno del processo penale è necessario che siano plurimi, gravi, precisi e concordanti, ex art. 192, co. 2 cpp, andando a desumere l’esistenza di un fatto e quindi valutabili dal giudice.

La normativa in continua evoluzione sta conducendo diversi Stati a creare basi legislative idonee ad accedere al test del DNA nella fase di esecuzione della pena onde evitare errori giudiziari, tuttavia il nostro ordinamento sembra essere lento a percepire questi cambiamenti ma l’auspicio è quello che si metta al passo con gli altri paesi per ridurre al minimo il rischio di condanna di un innocente.

Il secondo punto da prendere in considerazione riguarda la rilevazione dell’errore giudiziario ed il fatto che sia raro il ricorso e l’accoglimento delle richieste di revisione anche se non mancano esempi di nuove prospettive giuridiche non ancora valide a fondare normative coerenti con l’intero sistema.

Parte I: Défaillances procedimentali ed erroneo convincimento del giudice

Capitolo I: Valutazione del fumus commissi delicti e ingiusta detenzione cautelare: prevenire è (sempre) meglio che curare?

Fisiologia e patologia dell’errore cautelare

All’interno del nostro sistema processuale penale, la coercizione cautelare³ è fisiologicamente collegata all’errore e ciò perché tali misure vengono applicate prima che il fatto di reato si sia concretamente verificato. Altra constatazione utile è quella che vede un assetto probatorio suscettibile di mutamenti e modificazioni in quanto l’applicazione di tali misure avviene nella fase delle indagini preliminari e quindi allo “stato degli atti”, talvolta creando possibili degenerazioni patologiche che negano al soggetto uno dei diritti fondamentali, garantiti all’art. 13 della Costituzione, ossia la libertà personale.

Le statistiche hanno dimostrato che vi sono forti deviazioni funzionali che hanno limitato la libertà personale di molti soggetti poi dimostrati innocenti e che la detenzione appare in troppi casi, assolutamente immeritata.

Emblematica è la previsione dell’art. 275 cpp il quale, al terzo comma, parla di “pericolosità cautelare” per gli autori di alcuni reati definiti dallo stesso legislatore “di particolare allarme sociale”, generalizzando comportamenti umani in riferimento al reato contestato in assenza di un controllo giurisdizionale e attuati automaticamente e prima del processo in riferimento esclusivo a valutazioni astratte di politica criminale e non sempre coerenti al dato concreto.

Prevenzione delle cautele ingiuste e vis attractiva di gravi indizi di colpevolezza

Per far fronte ai rischi legati alla possibile esistenza di errori giudiziari, si è cercato di limitare il più possibile questi fenomeni non così tanto rari. Sicuramente un primo aspetto rilevante è da ricercare nella valutazione del giudice che rappresenta la vera garanzia.

La valutazione giudiziale, infatti, ricalca in miniatura ciascuno dei temi di prova in cui si concretizzerà la futura ed eventuale responsabilità dell’imputato, con un giudizio di credibilità razionale che lega tutti gli elementi che portano alla colpevolezza della persona coinvolta e della garanzia posta a tutela di ingiustizie, ossia quella della gravità indiziaria.

Sembra dunque che il provvedimento cautelare sia adottato soprattutto sulla base di gravi indizi di colpevolezza e quindi vi è la necessità impellente di assicurare anche il “fumus commissi delicti”.

L’art. 314 cpp svolge una funzione di “equa riparazione” del danno sofferto da un soggetto quando la restrizione e quindi l’applicazione di una misura cautelare sia applicata in assenza dei presupposti previsti dal codice, ossia quelli:

• Gravi indizi di colpevolezza ex art. 273 cpp⁴
• Almeno una delle esigenze cautelari ex art. 274 cpp
• Applicabilità delle misure cautelari personali solo per i delitti, una soglia minima del reato commesso con pena edittale sopra un certo limite ex art. 280 cpp
• Assenza di cause di giustificazione o non punibilità

³ Intesa come applicazione di misure cautelari coercitive, ossia quelle che, in presenza di alcuni presupposti processuali (artt. 273-274 cpp) limitano la libertà personale del soggetto cui vi è sottoposto.

⁴ Per gravi indizi di colpevolezza s’intende la presenza di elementi di prova idonei a condurre in un futuro processo ad una probabile condanna.

Sicuramente la conclusione a cui si arriva è quella di andare a prevenire situazioni ingiuste, piuttosto che curarle andando a creare un sistema quanto più coerente possibile.

La profilassi dell’errore cautelare tra “best practices” e strategie di implementazione

L’approccio operativo che si è andato a sviluppare in maniera sempre più incalzante, è quello della necessità di un rigoroso e sempre più attendibile sindacato del fumus commissi delicti, svolto dal giudice in sede di valutazione sui presupposti per la convalida della misura cautelare.

Con la riforma sul “Giusto processo”, l. 63/2001, il legislatore ha cercato di irrobustire il materiale spendibile ai fini cautelari evitando elementi non idonei a fondare una certa efficacia dimostrativa; un esempio valido sono le disposizioni del codice sulla testimonianza de relato e quelle sull’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dagli informatori di polizia o delle intercettazioni non consentite perché in violazione della legge.

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, nel 2006, ha rimarcato la necessità di un duplice vaglio di attendibilità delle dichiarazioni poste a sostegno del fumus boni iuris della cautela personale e quindi la ricerca di riscontri esterni validi a dimostrare che il soggetto destinatario della misura sia effettivamente il destinatario del fatto di reato contestato.

Esiste inoltre un filone giurisprudenziale abbastanza consistente che ha finito per equiparare il dato indiziario cautelare con quello probatorio valutabile in dibattimento, riconoscendo quindi l’operatività dell’art. 192, co. 2 che parla di indizi gravi, precisi e concordanti.

Ne deriva che, in assenza dei tre corollari dell’indizio in sede processuale, sia inconsistente anche la valutazione da parte del giudice poiché a quel punto vengono meno gli elementi su cui fondare il convincimento.

Ciò che rileva sopra ogni cosa, coerentemente con il principio costituzionale del principio di colpevolezza sopra ogni ragionevole dubbio, è che anche solo una lettura diversificata del quadro probatorio non è valida a fondare una misura limitativa della libertà personale, quindi è illegittima.

Nonostante il Giudice sembra molte volte condividere a pieno la posizione del Pubblico Ministero, gli si chiede una partecipazione attiva di rielaborazione e valutazione di elementi probatori ed indiziari non limitandosi alla gravità di questi elementi ma anche a criteri logici.

In definitiva, evitando che il giudice si omologhi a precedenti valutazioni si scongiurano ipotesi di errori andando ad operare un “doppio controllo” che si manifesta attraverso un controllo preventivo effettuato dal PM e poi successivamente rioperato dal giudice che deve convalidare il provvedimento.

Tutela “iperprotettiva” contro l’errore de libertate: effetti indesiderati

⁵ Tra le esigenze cautelari il codice riconosce tre situazioni ossia:

• Esigenze di indagine = prevenzione del pericolo di inquinamento delle fonti di prova con concreto ed attuale pericolo
• Fuga o pericolo di fuga = quando abbiamo una pena superiore ai due anni di reclusione
• Tutela della collettività desunte dalla personalità del soggetto in questione o reati di criminalità organizzata ecc.

⁶ Le intercettazioni non sono consentite e sono inutilizzabili se mancano dei presupposti di applicabilità ex art. 267 cpp (gravi indizi di reità che non possono desumersi da informatori di PG e indispensabilità per la prosecuzione delle indagini); inoltre sono altresì inutilizzabili per fini processuali intercettazioni non convalidate, comunicazioni dei servizi segreti, soggetti tenuti al segreto professionale, la documentazione delle intercettazioni che costituisce il corpo del reato non deve essere distrutta. (artt. 235-271 cpp).

Una tutela troppo massiccia contro l’errore giudiziario rischia di dimostrarsi una “trappola” in quanto vi è timore che l’errore eventualmente commesso in ambito cautelare possa estendersi anche a quello di merito senza mai essere svelato se non rimettendo in discussione la precedente decisione.

Proprio per tale motivo, un’eccessiva stratificazione del giudizio con conseguente appesantimento dello stesso è un risvolto negativo che rischia di diventare una garanzia iperprotettiva e dannosa.

Sarebbe auspicabile un intervento normativo volto all’instaurazione di un processo quanto più lineare possibile al fine di applicare la misura cautelare come extrema ratio e in specifico riferimento a situazioni di volta in volta valutabili e non standardizzabili.

Esiste comunque, tirando le somme, un forte deficit strutturale insanabile che cerca ancora risposte giurisprudenziali, che spesso si traduce in una somministrazione di un trattamento sanzionatorio anticipato che condiziona la ricostruzione dei fatti e il principio di non colpevolezza.

Capitolo II: Prevenzione dell’errore e indagini preliminari

L’errore nella fase investigativa: un fenomeno sottovalutato?

Molte sono state le definizioni di errore giudiziario, si è partiti dall’errore di fatto o di diritto fino a considerarlo come un processo il cui esito può essere sia “l’assoluzione del colpevole, che la condanna di un innocente”.

Tuttavia è necessario fare un’analisi sul significato giuridico di questa parola per determinare le conseguenze che ne derivano, si deve infatti considerare “l’error in judicando” nella duplice accezione di:

• Errore sull’accertamento del fatto
• Errore sulla sussunzione del fatto alla norma

Entrambi determinando una divergenza tra la decisione espressa e quella che sarebbe stata la “decisione giusta”.

Un approccio realistico del fenomeno è quello di considerare anche la fase investigativa come sottoposta al problema di valutazioni sbagliate, già fatte nella fase della ricerca della prova e delle indagini preliminari per basare quindi la scelta sulla possibile azione penale.

Gli effetti di indagini errate si estendono anche alla fase processuale fino alla decisione che talvolta si trascina le lacune delle fasi precedenti.

Non di rado, infatti, accade che un soggetto sia identificato in maniera difforme dalla realtà, si pensi ai “casi da stadio” in cui si finisce per ricorrere a strumenti adatti al riconoscimento nelle successive 48 ore dalla commissione del fatto di reato.

Questa c.d. “flagranza differita”, introdotta nell’ordinamento nel 1989, stabilisce che, quando non è possibile procedere immediatamente all’arresto per ragioni di sicurezza o di incolumità pubblica, si considera comunque in stato di flagranza ai sensi dell’art. 382 cpp colui che risulta grazie a documentazione, inequivocabilmente l’autore del fatto di reato, sempre che l’arresto sia compiuto non oltre il tempo necessario alla sua identificazione ed entro le 48 ore dalla commissione del fatto.

Evidentemente esistono anche dei meccanismi per dimostrare l’estraneità ai fatti e quindi un eventuale errore investigativo, tramite il deposito di documentazione relativa alle indagini difensive, memorie, interrogatorio richiesto del soggetto o dichiarazioni spontanee. Ciò è previsto dall’art. 415 bis, il quale prevede “L’avviso all’indagato della conclusione delle indagini preliminari”, tale viene denominata discovery.⁷

Prendendo in esame l’attività del Pubblico Ministero, vediamo come lo stesso, qualora dovesse accorgersi di eventuali errori, potrebbe richiedere l’archiviazione al fine di evitare un procedimento inutile; al contrario qualora erroneamente o secondo il giudice le indagini non siano state svolte con accurata attenzione, questi richiederebbe al Pubblico Ministero o alla polizia giudiziaria ulteriori indagini da compiere.

⁷ Il fenomeno della «discovery» è il momento in cui l’indagato viene a conoscenza delle indagini a suo carico e ciò implica che il soggetto possa venire a conoscenza degli atti delle indagini fino a quel momento svolte.

Altro deterrente processuale per questo fenomeno è quello dell’esame incrociato o dell’istituto delle contestazioni, che smentendo le dichiarazioni precedentemente rese ed andando, in ultima istanza, a prevedere anche i mezzi di impugnazione che richiamano i provvedimenti emanati revisionandoli prima della sentenza irrevocabile, pone un rimedio all’errore investigativo per dimostrare l’estraneità ai fatti.

In termini di economia processuale è importante che i protagonisti del processo si adoperino con compito di limitare le ricadute di situazioni processuali che allungano i tempi; infatti il Pubblico Ministero, in qualità di dominus a formare l’azione penale, compie le indagini utili con l’ausilio del corpo di polizia nel caso di particolare complessità andando a determinare le fonti di prova che andranno individuando l’autore del reato e accertare il fatto.

È possibile, in un’altra ipotesi, in cui le indagini vengono svolte autonomamente dalla polizia senza delega del PM, che si svolgano attività d’urgenza per la raccolta di elementi utili alla ricostruzione