Riassunto per l’esame di Diritto pubblico, prof Cortese, libro consigliato Le fonti del diritto, Bin-Pitruzzella

Capitolo primo: Il diritto

Regole prescrittive

Nell'esperienza umana, impariamo cosa voglia dire comportarsi secondo le regole, come nello sport, come in numerosi altri gruppi e contesti sociali. Ora consideriamo che i comportamenti prescritti o vietati umani possono essere, oltre che permessi. Ad esempio, secondo comune convinzione di dire la verità o fermarsi al semaforo rosso, valgono per chiunque + tutte le volte che ci si trovi in quella situazione.

Questo tipo di norme non si riferiscono a singole persone o singoli casi, ma a chiunque si trovi in una certa situazione; quindi, le norme sono:

• Generali: valgono per coloro che si trovino o troveranno in certa situazione tutte le volte.
• Astratte: per ognuno la norma vale quando egli si trova in situazioni di stesso tipo.

Le regole possono materialmente essere trasgredite; la trasgressione è vietata ma è possibile materialmente. Esistono poi altre regole diverse da quelle dette: ad esempio, le leggi naturali o dell'economia non vogliono imporre comportamenti ma constatano che essi si verificano, descrivendo ciò che naturalmente accade. Queste sono regole di tipo descrittivo contrapposte a quelle di tipo prescrittivo (dette prima). La regola descrittiva può essere vera o falsa: se falsa, è qualcosa che non esiste come regola. La regola prescrittiva non diventa falsa per il fatto che il comportamento da essa prescritto talvolta non si verifica; la trasgressione è in qualche modo prevista e, essendo disapprovata, provoca l'applicazione di altre regole apposite (sanzione). Le regole prescrittive qualificano come dovuto o come vietato un determinato comportamento, e la trasgressione di regole è sempre possibile.

Regole e sanzioni

Le conseguenze negative che colpiscono chi trasgredisce sono le sanzioni. Ma bisogna precisare cosa si intende con sanzione: per esempio, chi mente ripetutamente non subisce sanzione, ma probabilmente non sarà più creduto; non è prescritto che debba accadere. Invece, può esserci una regola che vieta un comportamento accanto a cui ce n'è una, prescrittiva, che stabilisce la sanzione da infliggere in caso di trasgressione. La sanzione è dunque non qualunque conseguenza negativa di un certo comportamento, ma solo quelle conseguenze negative espressamente previste da regole prescrittive per quel comportamento.

Le norme giuridiche

Le regole del diritto o norme giuridiche sono regole prescrittive che disciplinano comportamenti umani, prescrivendo quali siano da tenere e quali da evitare. Non tutte le norme sono giuridiche; esistono altre regole di comportamento. La differenziazione di regole giuridiche da altre regole prescrittive è tipica di società evolute: ogni gruppo sociale, per garantire la propria sopravvivenza e un'ordinata e accettabile convivenza, deve porre una certa serie di regole la cui osservanza sia garantita da specifiche e apposite sanzioni da infliggere in caso di trasgressione. Ciò coinvolge persone (autorità o giudici) abilitate da regole del gruppo sociale a infliggere sanzioni e procedure che dovranno essere seguite per arrivare a tal scopo.

• Le regole possono coincidere con le regole morali, altre stabilite solo per utilità ecc.; insieme costituiscono le regole con cui una comunità è organizzata.
• Individua comportamenti da tenere e da evitare.
• Prevede sanzioni per coloro che non rispettano le regole di comportamento.
• Istituisce le autorità cui spetta il compito di infliggere le sanzioni.

Queste si possono definire regole di diritto o norme giuridiche che insieme costituiscono il diritto obiettivo.

La produzione delle norme giuridiche

In società occidentali contemporanee, le regole giuridiche, colpendo eventuali trasgressioni mediante apposite sanzioni, per lo più non nascono spontaneamente attraverso formazione di consuetudini né si ritengono imposte da autorità sovrumane (come nella tradizione biblica o in stati islamici). Inoltre, non derivano da deduzioni puramente razionali da principi astratti di giustizia o dalla natura umana; il diritto non è per noi diritto "naturale" o un fatto di sola razionalità.

Le regole giuridiche vengono invece prodotte dal gruppo sociale medesimo, in modo volontario e consapevole, con procedure a ciò appositamente destinate, attraverso atti giuridici normativi o atti fonte. Ogni atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche è considerato una fonte del diritto.

Regole prodotte dal gruppo sociale: si può credere che nel processo di determinazione delle regole stesse ogni singolo componente di gruppo sia chiamato a decidere; anche se partecipazione di ciascuno alla formazione di regole è componente importante di ideale di democrazia, una visione fortemente soggettivistica e individualistica di produzione di norme giuridiche sarebbe del tutto ingiustificata.

È ovvio che ciascuno, nel momento in cui nasce e cresce, trova già operanti moltissime regole, alla cui formazione egli non ha partecipato; è evidente che ognuno si inserisce in un sistema giuridico già costituito, e la questione di sua partecipazione viene posta solo per modifica e sviluppo di esso quando ha capacità giuridica e fisica.

Anche se comunque ciò ha dei forti limiti: sono le persone con determinata autorità o potere a farlo. Si tratta non di persone in quanto tali né di gruppi di persone, bensì di organi quali parlamento, governo ecc. Quali organi e uffici siano abilitati a ciò è di estrema importanza, poiché da ciò dipende il modo di essere del gruppo sociale.

In una comunità organizzata, anche la conformazione e localizzazione dei poteri è disciplinata da regole, ovvero regole di produzione giuridica. Regole che riguardano il potere normativo hanno carattere "costituzionale" e sono spesso contenute in documenti solenni detti Costituzione.

Costituzioni contemporanee affidano i massimi poteri legislativi a organi rappresentativi del popolo (organi elettivi di tipo parlamentare), talvolta riservando direttamente al popolo determinate decisioni normative con referendum. Quindi:

• Norme destinate a disciplinare il comportamento di persone = norme-precetto.
• Norme che prevedono sanzioni da infliggere a coloro che trasgrediscono norme-precetto = norme-sanzione.
• Norme volte a stabilire quali autorità e quali persone abbiano il compito di giudicare trasgressioni e applicare sanzioni = norme di organizzazione di pubblici poteri.
• Norme che stabiliscono quali autorità e persone possono decidere la creazione di nuove norme o la modifica o eliminazione di norme esistenti e con che procedure = norme sulla produzione giuridica.

L'ordinamento giuridico

L'insieme di norme giuridiche di un gruppo sociale costituisce l'ordinamento giuridico; un gruppo sociale giuridicamente organizzato. L'ordinamento giuridico contiene norme di vario tipo. Esistono diversi ordinamenti in quanto esso si collega all'esistenza del sociale; diversità di gruppi sociali implica diversità di ordinamenti, principio di pluralità degli ordinamenti giuridici.

Si considerano ordinamenti giuridici spesso solo ordinamenti di gruppi sociali indipendenti, in cui nessuna autorità può prescrivere loro regole vincolanti se non con il loro consenso. Attualmente, sono gruppi organizzati in forma di Stato; i principali ordinamenti giuridici sono ordinamenti statali.

Ci sono altri ordinamenti oltre a quelli statali:

• Ordinamento internazionale: regole che disciplinano comportamenti degli Stati stessi nei loro rapporti reciproci. Qui, il gruppo sociale è particolare perché formato da Stati.
• Ordinamento canonico: complesso di norme proprie della Chiesa cattolica, considerata un gruppo sociale indipendente (non va confuso con lo Stato Città del Vaticano).

Alcuni studiosi invece ritengono ordinamento giuridico l'ordinamento di qualunque gruppo sociale organizzato, anche quelli che per diritto statale sono illeciti, cioè mafia e camorra.

Tra le caratteristiche storiche di ordinamenti giuridici veri e propri vi è l'importante carattere pubblico (palese e non segreto) di ordinamento: si collega all'affermazione di proprio ordinamento come ordinamento giuridico da parte della componente del gruppo. Manca entrambi i caratteri ad esempio in ordinamenti mafiosi.

Poiché esistono più ordinamenti giuridici, può essere che uno prescrive ciò che l'altro vieta. Il valore di comportamenti come prescritti o vietati non è mai assoluto nel diritto ma sempre relativo a un certo ordinamento, principio della relatività dei valori giuridici.

Diritto e giustizia

Dobbiamo ammettere che la norma così posta in essere sia o appaia a taluni ingiusta, da un punto di vista assoluto, o da un punto di vista morale. Alcune norme saranno giudicate giuste, altre appariranno del tutto indifferenti e altre ancora ingiuste, ma dobbiamo ammettere che anche una norma ingiusta fa parte delle norme giuridiche di quel sistema se è stata prodotta nei modi stabiliti.

Per il diritto naturale: perfetta coincidenza tra diritto e giustizia; tutte le norme giuste sarebbero solo norme giuridiche e viceversa, solo norme giuste lo sarebbero.

In società fortemente omogenee per credenze e costumi, sarà abbastanza facile convincersi che si seguono certe norme perché esse sono giuste; l'inevitabile opera di precisazione da parte di legislatori o di giudici è solo formulazione e traduzione di principi di giustizia.

In società contemporanee è difficile che ci sia consenso generale su norme che risultino giuste, a meno che non siano generali come "non nuocere ad altri", ma non hanno significato pratico. Risulta più agevole intendersi non sui contenuti di singole norme ma sui modi di formazione (autorità che possono deciderle e procedure).

In base al contesto storico, alle circostanze, alle condizioni sociali e di costumi, varia la concezione di "giusto" e "ingiusto" (condizione femminile, lavoro ecc.); norme giuridiche esistono e valgono non perché giuste, ma perché venute in essere (poste) nei modi stabiliti = diritto positivo o diritto posto.

Esistono però dei testi normativi solenni accettati come "giusti" e posti quindi a fondamento di intera normazione e organizzazione di collettività, come la Costituzione italiana.

Il carattere positivo costituisce fattore di certezza; ma non esasperato oltre misura, parlare di diritto positivo significa oggi rifarsi a un criterio di individuazione delle regole giuridiche stabilite e non manifestare fede ingenua in un diritto completamente voluto e posto da un astratto legislatore.

Diritto, consenso e forza

Quindi: è conveniente accordarsi o pervenire a un generale consenso sul modo di fare le norme giuridiche; anche i modi di fare norme sono stabiliti da norme = norme sulla produzione giuridica.

I criteri fondamentali, le prime norme su produzione di norme di una comunità non possono essere essi stessi giuridici in quanto posti secondo procedure previste da altre norme anch'esse giuridiche per la stessa ragione. I criteri fondamentali di legittimazione di certe autorità come autorità massime (legislatore supremo) esistono semplicemente e di fatto in quanto essi sono riconosciuti in ambito di quel gruppo sociale.

Criteri per cui gruppo sociale riconosce e accetta principi supremi su produzione di norme giuridiche non sono criteri giuridici ma politici; nella nostra cultura diamo valore a principi democratici ma in altri casi l'accettazione da parte di soggetti interessati si fonda su altri valori (o anche sulla forza).

Però, diritto fondato sul consenso e diritto fondato sulla forza sono ipotesi estreme: nessun sistema giuridico, per quanto democratico, può rinunciare alla forza (imporsi su chi non lo accetta) e nessun sistema giuridico, per quanto tirannico, può rinunciare al consenso (almeno di chi dispone di forza).

Le carte dei diritti dell'uomo

La Dichiarazione universale di diritti dell'uomo e cittadino del 1789 era un atto proprio dell'ordinamento francese. Dopo la Seconda Guerra Mondiale, si è avvertita la necessità di riconoscere diritti fondamentali attraverso atti internazionali: Dichiarazioni o Carte che gli stati devono rispettare. La Dichiarazione universale fu adottata dall'Assemblea Generale dell'ONU il 10 dicembre 1948: si apre con solenne enunciazione di libertà naturale e di uguaglianza di persone più il divieto di discriminazione per razza, sesso, religione, ecc. Gli articoli 3-29 enunciano diritti umani fondamentali.

È importante perché esprime obiettivi generali di comunità di nazioni in relazione a valori di persona e su valori di libertà. Ha un valore morale e politico importante, ma il rispetto di essa non è ancora totalmente diffuso, quindi fu reso più vincolante il rispetto. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ha un contenuto simile ma un carattere più giuridico e prevede che la violazione di diritti umani da parte di stati che l'hanno ratificata possa essere accertata da un apposito giudice, la Corte europea dei diritti dell'uomo (può condannare lo stato a risarcire il danno).

Nella stessa prospettiva di garanzia di fondamentali diritti umani, viene posto il problema di punizione di responsabili di più gravi crimini (genocidio, crimini contro l'umanità, crimini di guerra, ecc.): per diritto internazionale umanitario, alcuni crimini così possono essere puniti da qualunque giurisdizione penale nazionale ("giurisdizione universale") e tribunali internazionali appositi (come nel caso di crimini in Ruanda o ex Iugoslavia, tribunale delle Nazioni Unite). Si è sviluppata così la Corte penale internazionale permanente con sede a L'Aia: lo statuto è stato stabilito a Roma con trattato nel 1998 e operativo nel 2003, e giudica se non lo fanno le giurisdizioni dei singoli stati autori di crimini detti.

Emerge quindi un sostanziale consenso in larga parte della comunità internazionale e diritto così riconosciuto trova vie per influenzare il contenuto di diritto degli stati.

Capitolo secondo: Le norme e la loro applicazione

Norme scritte e norme non scritte

La maggior parte di norme con cui abbiamo a che fare sono norme scritte (nelle leggi o regolamenti). Ci sono anche norme non scritte di origine consuetudinaria: attraverso successive ripetizioni dello stesso comportamento, questo è avvertito come giuridicamente doveroso. Da norme scritte possono ricavarsi altre regole oppure dei principi più generali; entrambi non scritti perché desunti.

Le norme scritte si presentano come messaggi linguistici composti di parole e frasi che costituiscono il testo normativo. Il testo normativo è essenziale perché da quelle determinate parole e frasi può e deve ricavarsi il significato di norma: parole che usiamo per descrivere o chiarire la prescrizione possono essere diverse da quelle del legislatore, possono essere giuste o sbagliate, ma il testo normativo è il necessario punto di partenza, ciò che vincola e da cui non si può prescindere, è dato da interpretare.

"Prescrizione" considerata nel suo testo normativo si chiama più precisamente "disposizione"; norma è piuttosto la prescrizione considerata nel suo significato, in ciò che il legislatore ha voluto dire attraverso la disposizione. La distinzione tra norma e disposizione è importante. Ad esempio, leggi in vigore da molti decenni: le formulazioni normative (disposizioni) non mutate, mutati invece i significati attribuiti a esse (norme che se ne ricavano) una disposizione si intenda in diversi modi.

Può anche darsi che da una disposizione possano ricavarsi in astratto diverse norme, e si deve determinare quale di esse corrisponde all'intenzione del legislatore: anche se la disposizione da applicare è scritta, non può essere applicata senza interpretazione. Disposizioni normative di ogni legge, regolamento o simili atti scritte raggruppandole in articoli numerati progressivamente. Se la legge è però ampia, può essere che gli articoli siano raggruppati in unità maggiori, ad esempio: Codice Civile può essere suddiviso in libri, titoli, capi, con capi maggiori ulteriormente divisi in sezioni e articoli. Può esserci una rubrica: articoli individuati da un titoletto. Il contenuto di ogni articolo è costituito da commi.

Entrata in vigore

Quando si applica una disciplina normativa, si deve accertarsi che si tratti di norme esistenti e già entrate in vigore nei modi prescritti: deliberate nei modi prescritti in base a di cosa si tratta e pubblicate (in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, bollettino ufficiale di regione o in siti internet se norme comunali). La pubblicazione ha lo scopo di consentire la conoscenza di norme a chi deve rispettarle o applicarle. Entrano in vigore solo dopo un certo tempo (15 giorni): periodo di tempo in cui norme pubblicate non sono ancora in vigore, per tutti chiamato vacatio legis. Decorso il tempo, diventano efficaci e vincolanti, e entrano in vigore. Oltre a essere entrate in vigore, non devono essere state poi abrogate; può essere che una legge disponga la propria retroattività.

La norma e la fattispecie

Nella vita reale, le norme sono usate per risolvere casi concreti: quali sono le norme da applicare? Che cosa esse precisamente significano? Norme prescrivono comportamenti, cioè stabiliscono quali conseguenze debbano derivare da comportamenti posti in essere in concreto. Nel caso di furto:

• Articolo 624 del codice penale: scopo è impedire che ci siano furti (sanzione serve a rafforzare la proibizione).
• Articolo 2043 del codice civile: norma non mira a impedire comportamenti illeciti ma far sì che danni prodotti vengano risarciti.