Riassunto esame Diritto Pubblico, Prof Florenzano, Libro consigliato "Le fonti del diritto", Bin e Pitruzzella

Le fonti del diritto di R. Bin e G. Pitruzzella

Introduzione: le fonti del diritto in un ordinamento complesso

Le fonti del diritto sono i fatti cui l’ordinamento giuridico attribuisce il compito di produrre nuove norme giuridiche. Fonti-fatto giuridiche che l’ordinamento nazionale importa a seguito dell’internazionalizzazione dell’economia e del diritto, come ad esempio i trattati internazionali e gli atti normativi dell’Unione Europea.

Le fonti generano norme giuridiche e queste concorrono a formare l’ordinamento giuridico. L’atto legislativo si estranea dalle intenzioni soggettive dell’organo che lo ha emanato, per assumere un significato oggettivo nel sistema giuridico; questo distacco dell’atto normativo dalla volontà politica segna la condizione perché sia possibile tracciare la linea di separazione dei poteri, tra il momento della legislazione e il momento dell’applicazione delle leggi. L’interprete deve individuare la ratio legis tenendo conto dell’evoluzione della normativa e della coscienza sociale.

È grazie a questa estraneazione dell’autore che la disposizione legislativa può entrare nell’ordinamento giuridico e assumere la sua pienezza. La completezza, la coerenza e la razionalità di un legislatore sono spesso richiamate dagli interpreti come caratteristiche necessarie della legislazione; spetta però all’interprete riportare a coerenza l’insieme delle disposizioni legislative.

Per l’interprete, il fatto che l’ordinamento giuridico sia un sistema coerente e completo è il presupposto necessario per il suo lavoro; la coerenza e la completezza sono per l’interprete il risultato dell’opera di interpretazione e applicazione del diritto. Il sistema delle fonti è il risultato del lavoro dell’interprete; per raggiungerlo, egli impiega molti strumenti, consolidati dall’esperienza.

I canoni dell’ermeneutica giuridica sono argomenti che vengono accreditati per ricavare dai testi normativi il loro significato normativo e quindi la regola da applicare al caso concreto. Quando i testi normativi in vigore sono incoerenti, e producono tra di loro norme incompatibili, si ricorre a un complesso di argomenti predisposto alla soluzione delle antinomie:

• Criterio cronologico: in cui le fonti-atto prevalgono sulla consuetudine; secondo esso, in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire quella più recente a quella più antica. La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso l’abrogazione.
• Criterio gerarchico: in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato; la prevalenza della norma superiore su quella inferiore si esprime attraverso l’annullamento, che è l’effetto di una dichiarazione di illegittimità che un giudice pronuncia nei confronti di un atto o di una norma. L’annullamento tende ad operare retroattivamente.
• Criterio della specialità: si preferisce la norma speciale a quella generale, anche se quest’ultima è successiva; la deroga è effetto tipico della prevalenza della norma speciale su quella generale.
• Criterio della competenza: è un criterio prescrittivo, ma non svolge funzioni essenzialmente esplicative: serve cioè a descrivere come è organizzato attualmente il sistema delle fonti, aiutando in tal modo l’interprete a superare le apparenti antinomie distinguendo l’ambito di applicazione dei diversi segmenti di cui il sistema si compone.

Il criterio di competenza è diventato il supportante attorno al quale si sono organizzati i rapporti tra ordinamento italiano e ordinamento dell’Unione Europea. L’abrogazione espressa, tacita, implicita. L’abrogazione della legge abrogante può produrre reviviscenza della vecchia disciplina, togliendo il limite che quella proposta alla sua operatività. Se il legislatore vuole far rivivere una disposizione abrogata è necessario che disponga la sua reviviscenza in modo espresso e non equivoco, in quanto ciò costituisce una deroga alla regola secondo la quale l’abrogazione degli atti normativi ha carattere di definitività.

È esclusa la reviviscenza a seguito di referendum abrogativo. Il sistema gerarchico è un sistema monolitico: alla sua base c’è l’idea della sovranità indivisa dello Stato e il suo corollario, il principio di esclusività, ossia l’esclusione dal territorio nazionale di ogni altra autorità dotata di potere normativo.

Riserva di legge e specializzazione delle leggi

La riserva di legge è uno strumento con cui la Costituzione regola il concorso delle fonti nella disciplina di una determinata materia; è una regola circa l’esercizio della funzione legislativa. La sua funzione tradizionale è di evitare che manchi una disciplina legislativa capace di vincolare il comportamento degli organi del potere esecutivo e di tutelare le prerogative parlamentari dall’invadenza di atti normativi provenienti dall’esecutivo. La riserva di legge impone che la disciplina di una certa materia sia riservata totalmente o relativamente alla legge ordinaria, escludendo o limitando la possibilità che la disciplina sia integrata da atti regolamentari del Governo.

In certi casi, la Costituzione introduce particolari riserve di legge, che specializzano le fonti primarie, dando luogo a leggi rinforzate, ossia leggi prodotte con procedimenti aggravati.

• Ci sono materie che possono essere regolate soltanto con un procedimento particolare; la ratio è di limitare il potere della maggioranza politica di regolare argomenti sensibili per le minoranze.
• Ci sono casi in cui la Costituzione prevede che la legge ordinaria possa disciplinare la materia solo rispettando specifiche limitazioni di contenuto; la ratio è di limitare il potere del legislatore, che può comprimere la sfera di libertà degli individui soltanto a condizione che le misure normative siano giustificabili in relazione ai fini o ai criteri indicati della Costituzione stessa.
• Ci sono casi in cui la Costituzione modella determinate leggi in modo così pervasivo, da staccarle dal tipo a cui appartengono: sono delle comuni leggi approvate dal Parlamento, ma la loro forza è diversa da quella normale.

La recente approvazione del bilancio appartiene al terzo gruppo; per la sua atipicità può imporre limiti che non sono derogabili dalla stessa legge di bilancio. Essa funziona come legge organica, ossia come una lince con competenza delimitata ma destinata a prevalere sulle altre leggi. Questa specializzazione degli atti legislativi incrina il sistema delle fonti che la dottrina aveva edificato attorno ai due assi della gerarchia e della cronologia; ci sono leggi particolari, a cui la Costituzione attribuisce una particolare competenza.

La Costituzione istituisce anche una riserva ai regolamenti interni delle Camere. L’effetto provocato sul sistema delle fonti dall’introduzione dell’autonomia regionale: l’invenzione delle regioni è stata stimolata dai desideri dei costituenti di istituire un livello di governo locale, dotato di autonomia di indirizzo politico, che potesse rafforzare il sistema di divisione dei poteri. Per garantire l’autonomia politica dei nuovi enti, bisognava consentire loro di fare ciò che ai tradizionali enti locali non era consentito fare: derogare alla legge del Parlamento. Questo ha portato al fenomeno della frantumazione della legge e alla moltiplicazione delle fonti primarie.

L’autonomia legislativa delle regioni comporta l’istituzione di una serie di legislatori totalmente indipendenti, e potenzialmente divergenti dal Parlamento nazionale. I segni della rottura che subisce il mito dell’unicità della legge si fanno sentire fortissimi sul sistema delle fonti.

La Costituzione prevede per le regioni ordinarie una competenza legislativa concorrente con quella dello Stato. La concorrenza tra legge statale e legge regionale è regolata dalla distinzione tra “principi” e “dettaglio”, ma non è chiaro come questa distinzione operi. I trattati internazionali non possono filtrare nell’ordinamento italiano direttamente, cioè senza un’apposita disposizione legislativa di trasposizione; le fonti esterne al nostro ordinamento possono acquistare rilevanza al suo interno soltanto se vengono eseguite da disposizioni interne, le quali producono norme interne corrispondenti a quelle esterne.

La corte costituzionale, la corte dell’Unione Europea e la corte EDU

La corte costituzionale, la corte dell’Unione Europea e la corte EDU detengono il monopolio dell’interpretazione dell’atto che le ha istituite; esse hanno il potere di produrre norme nel senso di dichiarare, con effetti erga omnes, il significato normativo delle singole disposizioni interpretate. La Costituzione e le leggi di attuazione ci dicono con precisione quali sono gli effetti delle sentenze della corte costituzionale che dichiarano l’illegittimità di una legge: ma nulla ci dicono dell’interpretazione conforme o delle sentenze additive o delle additive di principio.

È all’ordine del giorno di giurisprudenza e dottrina il problema di quale trattamento debbano riservare i giudici italiani alle sentenze della Corte EDU; il peso di ricostruire il sistema delle fonti è affidato invece alla responsabilità degli interpreti. Le teorie classiche spesso riservano nel sistema delle fonti uno spazio agli atti di autonomia privata: sono le norme prodotte da chi esercita poteri normativi per disciplinare rapporti giuridici destinati a svolgersi tra loro o con soggetti a qualunque titolo tenuti ad uniformarsi alle loro disposizioni; si tratta di rapporti giuridici che attengono al diritto di proprietà o di particolari prodotti dell’autonomia negoziale. Inserire o meno questo tipo di fonti nel sistema normativo dipende essenzialmente dal gusto estetico di chi sta elaborando il modello e dall’estensione teorica di questo.

In tempi più recenti, la tradizionale prospettiva dell’autonomia privata e degli ordinamenti sezionali è stata ingigantita da un fenomeno connesso all’imporsi nel nostro ordinamento dell’autonomia del mercato. Ampi poteri normativi sono stati affidati alle autorità amministrative indipendenti e il fenomeno è in continua crescita: lo Stato tende a ritrarsi dall’intervento diretto dall’esercizio del potere normativo e affida i compiti di regolazione a soggetti che si collocano ai margini del sistema dell’autorità pubblica. Sono indipendenti nel senso che vengono sottratti al circuito politico-rappresentativo. Il potere normativo di queste autorità sembra trarre legittimazione dal basso.

Questi atti entrano nel sistema perché previsti dalla legge; nei loro confronti vengono garantiti meccanismi ordinari di tutela giurisdizionale. I poteri regolamentari di queste autorità sono delimitati in modo abbastanza generico sia per estensione sia per il grado di discrezionalità esercitabile. Vi è dunque un rapporto osmotico tra la regolazione che deriva dall’alto, dalla normativa statale, dall’Unione Europea, e la regolazione che invece proviene dal basso, dalle prassi, dagli accordi, dalle normative tecniche che emergono dai dati scientifici o dal mercato stesso.

Questa osmosi si manifesta con codici di autoregolamentazione, prodotti dalle organizzazioni professionali e percepiti dalle autorità preposte, dalla produzione normativa tecniche e best practices che in ogni settore alcuni soggetti producono di continuo, anche per riempire di significato formule legislative che sempre più spesso fanno ad esse rinvio, più o meno esplicito della soft law.

Il sistema delle fonti sembra assestato sul presupposto secondo il quale solo le fonti primarie costituiscono un novero chiuso e predefinito dalla Costituzione, mentre le fonti secondarie sono liberamente plasmabili dalle leggi ordinarie; le fonti secondarie hanno sempre dimostrato una certa tendenza alla “fuga dalla forma”, specie quando sono le norme costituzionali a porre limiti o vincoli.

Nell’ordinamento sono in corso evoluzioni che spingono verso la proliferazione di atti regolativi anomali. Il venir meno dei poteri di direzione politica dell’economia e l’attenuazione della supremazia dello Stato rispetto al sistema delle autonomie locali hanno rafforzato relazioni impostate su un piano più paritario sia tra pubblico e privato, sia tra Stato e autonomie locali. Questo ha favorito lo sviluppo di una serie di accordi tra lo Stato, le regioni, gli enti privati, imprenditori, che sono frutto di negoziazione politica e normativa e si collocano sulla soglia tra l’atto meramente politico e l’atto giuridico produttivo di effetti normativi.

Determinare se una regola appartenga o meno al diritto oggettivo è un procedimento pieno di conseguenze pratiche; ci si imbatte in continui dilemmi che si collocano lungo il discrimine tra ciò che è e ciò che non è atto normativo, dilemmi ai quali i giudici offrono spesso risposte opposte. È l’evoluzione della legislazione nel suo insieme ciò che maggiormente influenza la costruzione del sistema normativo, non è l’emanazione di specifiche disposizioni dirette a fissare le relazioni tra gli atti.

La separazione tra gli atti e le disposizioni da un lato, le norme e l’interpretazione dall’altro, è un tratto necessario della divisione dei poteri, ma è anche la premessa da cui l’interprete muove per svolgere l’opera di ricondurre a sistema atti che sono manifestazione del potere politico e che perciò non sono affatto gravati dall’obbligo della coerenza. Ogni tentativo del legislatore di guidare il processo di interpretazione viene perciò rigettato non solo come un’invasione di campo, ma anche perché rischia di costituire un ostacolo in più che si oppone all’opera ricostruttiva dell’interprete. I modelli teorici elaborati dalla dottrina non sono mai disgiunti dal riferimento ai dati empirici desumibili dal concreto modo di porsi dell’ordinamento nella sua complessità.

Oggi il criterio della competenza sta assumendo sempre più vigore come criterio normativo per coordinare gli atti normativi degli enti locali con le leggi dello Stato, rapporti che in precedenza venivano risolti perlopiù secondo lo schema della gerarchia. È stata la stessa cassazione a stabilire che lo statuto del Comune non può più essere considerato subordinato alle leggi, alla pari della restante normazione secondaria.

I criteri e le teorie che contribuiscono a formare il sistema delle fonti sono prodotti essenzialmente culturali, e le stesse norme sulle fonti sono effettive solo se riescono a radicarsi nella cultura giuridica. Tutta la teoria delle fonti risente negli ultimi anni dell’apertura internazionale del nostro ordinamento; essa è stata provocata anzitutto dal processo di integrazione europea, e anche dalla giurisprudenza della corte EDU. Tutto ciò ha provocato importanti conseguenze nella modificazione della cultura giuridica, sempre più aperta all’influenza di modelli di ragionamento e di giudizio importati da sistemi giuridici estranei alla nostra tradizione. Questo è un fenomeno globalizzato, nel senso che si fa sentire in quasi tutti i sistemi giuridici.

Capitolo II. La costituzione come norma sulle fonti e come norme direttamente applicabile

La costituzione italiana pone le norme di riconoscimento delle fonti che costituiscono diritti in Italia:

• Da un lato, vengono disciplinati gli atti normativi prodotti dalle istituzioni pubbliche italiane.
• Dall’altra, sono regolati i rapporti tra l’ordinamento italiano e le norme che provengono da altri ordinamenti, cioè sono prodotte da soggetti che non costituiscono istituzioni pubbliche italiane.

La visione dei nostri costituenti appare solidamente ancorata ad una concezione dualistica di netta separazione tra l’ordinamento sovrano dell’Italia e gli altri ordinamenti. Tuttavia, nella costituzione non mancano riferimenti all’apertura dell’ordinamento italiano a norme importate dell’organizzazione sociale: in alcuni casi si tratta di una vera e propria incorporazione di norme provenienti dal sociale nell’ordinamento, in altri di norme che lo Stato emana a seguito di accordi con le formazioni sociali, quali organizzazioni religiose, in altri ancora di un semplice riconoscimento di autonomia delle formazioni sociali.

Nei primi anni dell’applicazione della costituzione, c’è stata molta resistenza a riconoscere adesso la possibilità di applicazione diretta, cioè non mediata dall’opera di attuazione svolta dalla legislazione ordinaria. Solo dopo il fascismo la generalità degli operatori giuridici ha cominciato ad avvertire l’impatto dei nuovi principi sulle stesse attività interpretative. L’ordinamento italiano si presentava rivolto sia alle norme del passato sia proiettato verso situazioni nuove; la rottura politica avvenuta tra i partiti dell’antifascismo aveva consegnato la guida politica del paese alla componente politica più conservatrice, poco interessata a valorizzare le norme più innovative della costituzione, comprese quelle che assegnavano alla corte costituzionale il compito di garantire la prevalenza sulle leggi ordinarie.

La costituzione e la legislazione non sono sfere separate, sicché le disposizioni costituzionali non avrebbero modo di entrare a far parte dell’ordinamento giuridico. Il nostro sistema non opera un sindacato diffuso sulla legittimità.