Riassunto esame, prof Mainardis, libro consigliato Diritto pubblico, Bin, Pitruzzella

Diritto pubblico Bin - Pitruzzella

Fonti del diritto: concetti generali (parte prima del corso)

Fonte del diritto: atto o fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè a innovare l’ordinamento stesso. L’ordinamento giuridico stesso presenta le c.d. norme di riconoscimento, ovvero quelle che indicano le fonti abilitate a innovare l’ordinamento stesso. Le norme di riconoscimento attribuiscono ad un determinato organo il potere di emanare un atto normativo.

Le fonti di cognizione sono strumenti attraverso i quali si viene a conoscere le fonti di produzione. Esse si suddividono in:

• Fonti di cognizione ufficiali: Gazzetta ufficiale, Bollettini ufficiali delle Regioni, Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea;
• Fonti di cognizione non ufficiali: raccolte di leggi non ufficiali, sono fonti per strumenti di studio dei giudici.

Fonti-fatto e fonti-atto

Le fonti-atto sono parte degli atti giuridici che hanno due caratteristiche specifiche:

1. Quanto agli effetti giuridici, gli atti normativi pongono norme vincolanti per tutti (fonti del diritto);
2. Quanto ai comportamenti, questi devono essere imputabili a soggetti cui l’ordinamento riconosce il potere di porre in essere tali atti.

La fonte-atto è dunque l’espressione di volontà normativa di un soggetto cui l’ordinamento attribuisce l’idoneità di porre in essere norme giuridiche. Le fonti-atto hanno una loro forma essenziale, che di solito è data da una serie di elementi come l’intestazione dell’autorità emanante, il nome proprio dell’atto (nomen iuris), il procedimento di formazione dell’atto stesso.

Le fonti-fatto sono invece una categoria residuale, cioè tutte le altre fonti che l’ordinamento riconosce e di cui ordina o consente l’applicazione per il semplice fatto di esistere. Un esempio sono gli usi e le consuetudini. Le consuetudini si compongono di un elemento oggettivo, ovvero la ripetizione nel tempo, e un elemento soggettivo, ovvero la convenzione di obbligatorietà di un comportamento.

La Costituzione all’art.10,1 fa riferimento alle consuetudini internazionali, ovvero quelle norme che non hanno origine nei trattati ma in regole non scritte né poste da alcun soggetto, ma considerate obbligatorie dalla generalità degli Stati. Questo meccanismo prende il nome di rinvio mobile.

Il principio di esclusività e la tecnica del rinvio

Il principio di esclusività attribuisce allo Stato il potere esclusivo di riconoscere le proprie fonti, cioè indicare atti o fatti che possono produrre norme nell’ordinamento. La tecnica del rinvio serve per consentire alle norme prodotte da fonti di altri ordinamenti di operare all’interno dell’ordinamento statale. Si parla di:

• Rinvio fisso: meccanismo con cui una disposizione richiama un atto in vigore in altro ordinamento, che viene allegato. Si dice fisso perché singolo e specifico atto, e ordina ai soggetti di applicare le norme ricavabili da questo come norme interne;
• Rinvio mobile: non viene richiamato uno specifico atto ma una fonte di esso. Si tiene conto dei mutamenti che in essa si sono prodotti. Un esempio è il rinvio alle disposizioni del diritto internazionale privato.

Antinomie normative: criterio gerarchico e annullamento

Il criterio gerarchico dice che in caso di contrasto fra due norme, si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato. La prevalenza della norma superiore su quella inferiore si esprime attraverso l’annullamento. L’annullamento è l’effetto di una dichiarazione di illegittimità che un giudice pronuncia nei confronti di un altro atto. Le norme perdono dunque di validità. L’annullamento opera anche per il passato. Gli effetti dell’annullamento si avvertono solo per quei rapporti che l’interessato possa sottoporre a un giudice, i c.d. rapporti pendenti (o aperti), in contrapposizione ai rapporti esauriti (o chiusi). I rapporti si chiudono con il decorso del tempo (prescrizione, decadenza) o per volontà dell’interessato (acquiescenza) o perché è stato definito con sentenza non più impugnabile (giudicato).

Antinomie normative: criterio cronologico e abrogazione

Il criterio cronologico dice che, in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire quella più recente a quella più antica. La prevalenza della nuova sulla vecchia si esprime attraverso l’abrogazione. Cessa dunque l’efficacia della norma giuridica precedente. Vige il principio di irretroattività degli atti normativi. Tale principio vale anche per l’abrogazione. La vecchia norma, benché abrogata, sarà quindi quella che il giudice dovrà applicare ai vecchi rapporti. L’abrogazione si suddivide in:

• Espressa: disposta dal legislatore;
• Tacita e implicita: accertamento vale solo nei confronti dei soggetti del singolo caso.

Antinomie normative: criterio di specialità e deroga

Il criterio della specialità dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se questa è successiva. La preferenza per la norma speciale non si esprime né con riferimento all’efficacia né alla validità: rimangono entrambe efficaci e valide, ma la norma generale non è applicata. Questo criterio opera attraverso la deroga ed è inter partes, non erga omnes.

Antinomie normative: criterio di competenza

Il criterio di competenza ci spiega che la gerarchia delle fonti non basta più a darci il quadro esatto del sistema, perché all’interno dello stesso grado gerarchico vi sono suddivisioni non spiegabili in termini di forza ma di competenza. Alcuni esempi sono: regolamenti parlamentari, leggi regionali che hanno competenza generale residuale, salve le materie riservate in via esclusiva alla legge dello Stato.

Riserva di legge e principio di legalità

La riserva di legge è lo strumento con cui la Costituzione regola il concorso delle fonti nella disciplina di una determinata materia. È una regola circa l’esercizio della funzione legislativa: impone al legislatore di disciplinare una determinata materia, impedendogli lasciare che essa venga disciplinata da atti che stanno ad un livello gerarchico più basso della legge.

Il principio di legalità affonda le sue radici nello Stato di diritto e prescrive che l’esercizio di qualsiasi potere pubblico si fonda su una previa norma attributiva della competenza: la sua ratio è di assicurare un uso regolato, non arbitrario, controllabile e giustificabile del potere.

Riserve a favore di atti diversi dalle legge

Sono riserve molto rare, si tratta di:

• Riserve a favore della legge costituzionale;
• Riserve a favore dei regolamenti parlamentari;
• Riserve a favore dei decreti di attuazione degli Statuti speciali.

Riserva di legge formale

Impone che sulla materia intervenga il solo atto legislativo prodotto attraverso il procedimento parlamentare. Sono riservate all’approvazione parlamentare tutte quelle leggi che rappresentano strumenti attraverso i quali il Parlamento controlla l’operato del Governo.

Riserva di legge semplice

Le riserve di legge semplici prescrivono che la materia sia disciplinata dalla legge ordinaria (quindi anche atti aventi forza di legge), escludendo atti di livello gerarchico inferiore come i regolamenti amministrativi. Si suddividono poi in:

• Riserva assoluta: esclude ogni intervento di fonti sub legislative;
• Riserva relativa: non esclude disciplina con regolamenti, ma richiede che la legge disciplini preventivamente almeno i principi a cui il regolamento deve attenersi.

Riserva di legge rinforzata

Le riserve rinforzate sono un meccanismo con cui la Costituzione pone ulteriori vincoli al legislatore. Si suddividono in:

1. Riserve rinforzate per contenuto: quando la Costituzione prevede che una determinata regolazione possa essere fatta dalla legge ordinaria soltanto con contenuti particolari.
2. Riserve rinforzate per procedimento: prevedono che la disciplina di una materia debba seguire un procedimento aggravato o rinforzato rispetto al normale procedimento legislativo (rapporti fra Stato e Chiesa).

La ratio è limitare il potere della maggioranza politica nei confronti delle minoranze, siano esse religiose o comunità locali.

La Costituzione

La Costituzione è la fonte posta al vertice della gerarchia. Il termine fa riferimento a diversi significati, tra cui:

• Costituzione indica gli elementi che caratterizzano un determinato sistema politico, così come esso di fatto è organizzato e funziona. Il termine ha quindi scopo descrittivo;
• Costituzione come manifesto politico, intesa come il documento fondamentale che segna il trionfo di un ideale;
• Costituzione come testo normativo e fonte del diritto da cui derivano diritti ed obblighi.

La Costituzione deriva da un movimento filosofico detto costituzionalismo, che fece della Costituzione scritta un obiettivo irrinunciabile, sinonimo di libertà. Con la Costituzione si esaurisce il potere costituente e inizia il potere costituito.

Costituzioni flessibili e Costituzioni rigide

La Costituzione è detta flessibile se non prevede un particolare procedimento per la modificazione ma si attiene alla procedura ordinaria di formazione di una legge. Tale tipologia è storicamente collocabile nell’ottocento, dove si parlava di costituzione ottriata, cioè concessa dal sovrano.

La Costituzione è detta rigida se dispone per la modificazione un procedimento particolare più gravoso di quello ordinario. Questa Costituzione pretende che tutte le disposizioni abbiano forza regolativa e siano trattate come regole inderogabili. È dunque una costituzione garantita. La garanzia è di due tipi: procedimento di revisione costituzionale e controllo di legittimità delle leggi da parte della Corte Costituzionale.

La Costituzione è detta lunga perché non si limita a disciplinare regole generale dell’esercizio del potere pubblico, ma tutela i diritti in maniera ampia e corposa, in contrapposizione alla Costituzione breve (come lo Statuto Albertino del 1848 del Regno d’Italia).

La genesi della Costituzione Italiana

La Costituzione repubblicana entrò in vigore il 1 gennaio 1948 dopo l’approvazione dell’Assemblea Costituente. È una Costituzione aperta poiché lascia spazio ad ogni ideologia ed interessi, trovando carattere compromissorio.

La Costituzione italiana si suddivide come segue:

• Principi fondamentali: artt. 1-12 Cost;
• Parte prima sui Diritti e Doveri dei cittadini: artt. 13-54 Cost;
• Parte seconda sull’Ordinamento della Repubblica: artt. 55-139 Cost.

Leggi costituzionali: procedimento

L’art. 138 Cost. prevede due deliberazioni successiva a distanza non inferiore di tre mesi l’una dall’altra. La prima deliberazione è a maggioranza relativa: basta che i sì superino i no. Le camere possono apportare qualsiasi emendamento.

La seconda votazione vieta che siano portati emendamenti al testo votato in precedenza. A questo punto la maggioranza richiesta è quella qualificata dei 2/3 dei componenti per ciascuna camera. Se è favorevole, la legge è fatta e viene promulgata dal Presidente della Repubblica. Se invece non accade, ma è presente la maggioranza assoluta, il testo viene pubblicato sulla Gazzetta ma entro 3 mesi deve essere richiesto referendum popolare per sottoporlo ad approvazione. Tale proposta può avvenire sulla base di domanda di 500.000 elettori, cinque consigli regionali o 1/5 dei membri di ciascuna Camera.

Non tutta la Costituzione è revisionabile, come ad esempio la forma Repubblicana (art. 139) e implicitamente i diritti inviolabili dell’uomo presenti sulla Carta Costituzionale stessa.

Legge formale e atti con forza di legge

La legge formale è l’atto normativo prodotto dalla deliberazione delle Camere e promulgato dal presidente della Repubblica. Gli atti con forza di legge sono atti normativi che non hanno la “forma” della legge ma sono equiparati alla legge formale ordinaria, perciò possono validamente abrogarla (forza attiva) ed essere solo da essa abrogati (forza passiva).

Leggi formali ordinarie e atti con forza di legge costituiscono le fonti primarie dell’ordinamento. Le fonti secondarie sono invece i regolamenti amministrativi. Gli atti aventi forza di legge sono:

• Referendum abrogativo (art. 75)
• Decreto legislativo delegato (art. 76)
• Decreto legge (art. 77)
• Decreto del governo in caso di guerra (art. 78)

Procedimento legislativo

Il procedimento è una serie coordinata di atti rivolti alla costruzione della legge formale. Si suddivide in 3 passaggi:

1. Iniziativa legislativa;
2. Deliberazione legislativa delle Camere;
3. Promulgazione.

L’iniziativa legislativa consiste nella presentazione di un progetto di legge chiamato disegno di legge se presentato dal Governo o proposta di legge negli altri casi. Un progetto di legge consiste in due parti:

• Testo dell’articolato da sottoporre all’esame della Camera;
• Relazione che illustra scopi e caratteristiche.

La deliberazione legislativa con procedimento ordinario prevede la discussione articolo per articolo e la votazione degli eventuali emendamenti, e per l’approvazione si procede mediante voto elettronico con maggioranza semplice (50%+1 dei votanti) o per maggioranza relativa (più sì che no).

La promulgazione è l’apposizione della firma da parte del Presidente della Repubblica con la controfirma del Governo, che si assume la responsabilità politica. Il controllo è sia formale che sostanziale, e il Presidente può disporre il rinvio della legge una volta sola, dopo la quale la promulgazione diventa atto dovuto.

Leggi rinforzate e fonti atipiche

Le leggi rinforzate sono leggi per le quali servono procedimenti particolari di formazione, più complessi di quello ordinario. Un esempio è quello dell’amnistia e dell’indulto. I procedimenti rinforzati sono procedimenti specializzati seguiti per produrre leggi anch’esse specializzate. Sono atti che hanno competenza riservata e limitata. Le fonti atipiche sono atti che non rientrano interamente nel tipo della legge ordinaria, pur avendo la stessa forma, perché hanno una posizione particolare per quanto riguarda la loro forza. Esempi di fonti atipiche per forza passiva sono le leggi non abrogabili dal referendum. Sono anche atipiche le leggi c.d. meramente formali, coperte cioè da riserva di legge formale, che non hanno però contenuto normativo posto a innovare l’ordinamento. Un esempio è la legge di approvazione del bilancio di previsione dello Stato e del rendiconto consuntivo.

Decreto legislativo delegato

La legge di delega è la legge con cui le Camere possono attribuire al Governo l’esercizio del proprio potere legislativo. Il decreto legislativo è il conseguente atto con forza di legge emanato dal Governo in esercizio della delega conferitagli dalla legge. Questo strumento è utilizzato soprattutto per affrontare argomenti tecnici e complessi.

La delega si compone di alcune caratteristiche imprescindibili:

1. Può essere conferita solo con legge formale, cioè è una materie coperta da riserva di legge formale e dev’essere approvata con procedimento ordinario;
2. Può essere conferita solo al Governo, inteso nella sua collegialità e non ai singoli organi che lo compongano;
3. La legge di delega deve contenere indicazioni minime (contenuti necessari);
4. Deve restringere l’ambito tematico della funzione delegata, indicando un oggetto definito, dunque dev’essere specifica e non generale;
5. Deve restringere l’ambito temporale, apporre dunque un termine limitato;
6. Deve restringere l’ambito della discrezionalità indicando principi e criteri direttivi che servono da guida per l’esercizio del potere delegato.

La formazione dei decreti segue questo procedimento:

• Proposta del ministro (o dei ministri) competente;
• Delibera del consiglio dei ministri;
• Emanazione da parte del Presidente della Repubblica.

Un tipo di delega accessoria, ovvero di attuazione, o coordinamento, è la creazione di un testo unico. Il governo raccoglie leggi simili in un’unica pratica, abrogando quelle superflue. I decreti legislativi possono dunque essere integrativi o correttivi.

Decreto-legge e legge di conversione

Il decreto-legge è un atto con forza di legge che il Governo può adottare “in casi straordinari di necessità e urgenza”: entra in vigore subito dopo la pubblicazione in Gazzetta ufficiale, ma gli effetti sono provvisori perché i decreti legge “perdono efficacia sin dall’inizio” se il Parlamento non li converte in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione. Il decreto-legge dev’essere deliberato dal CdM, emanato dal PdR e immediatamente pubblicato sulla Gazzetta ufficiale. Il giorno stesso della pubblicazione deve essere presentato alle Camere, che anche se sciolte si riuniscono entro cinque giorni.

In tale contesto, il Governo chiede al parlamento di produrre la legge di conversione entro il termine tassativo di 60 giorni, promulgazione compresa. La legge di conversione può contenere degli emendamenti di tre tipologie differenti:

• Emendamenti aggiuntivi: operano solo per il futuro;
• Emendamenti soppressivi: non convertono nell’interezza;
• Emendamenti sostitutivi: cambiano la disciplina normativa.

I decreti-legge non convertiti perdono efficacia sin dall’inizio. Tale situazione è chiamata decadenza e costituisce un fenomeno unico nell’ambito delle fonti del diritto.