Riassunto esame Diritto processuale civile, prof Baccaglini, libro consigliato Spiegazioni di diritto processuale civile, Volume 1, Consolo

Consolo riassunto procedura civile articolo 2907

Art. 2907 – Attività giurisdizionale

Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.

(…)

Valenze dell’art. 2907

Prima) Divieto di autotutela

Nell’art. 2907 si legge divieto di autotutela: lo Stato rivendica a sé il compito di tutelare i diritti violati.

Seconda) Principio dispositivo sostanziale

Il primo comma è il caposaldo dell’intera costruzione processuale, infatti prima ancora che intervenisse la Costituzione con l’art. 24, aveva posto un chiaro principio base: principio della domanda oppure principio dispositivo sostanziale.

Principio dispositivo sostanziale:

Per cui chi si afferma titolare di un diritto soggettivo sostanziale e lo ritiene violato, può, se vuole, con una sua precisa domanda rivolgersi all’autorità giurisdizionale per ricevere tutela giurisdizionale.

Il principio dispositivo sostanziale sancisce l’esclusività dell’impulso di parte e la scelta di attivare il processo è rimessa in via tendenzialmente esclusiva e libera al titolare del diritto leso.

Il processo è a disposizione delle parti nell’an e nell’oggetto. Si rifiuta il principio per cui, quando c’è violazione di un diritto, la prestazione della tutela giurisdizionale avvenga ex officio, cioè in via automatica, come nel diritto penale.

[Ben possibile che vi siano violazioni della legge che rimangano senza che lo Stato intervenga a reprimerle.]

P. dispositivo istruttorio: principio di disponibilità delle prove.

Le iniziative probatorie sono riservate alle parti e al PM interveniente e, quindi, sono sottratte al giudice per non farne un inquisitore. Tuttavia: modello accusatorio adottato per rendere la giurisdizione civile fra i consociati di assoluta parità; il giudice ha dei poteri istruttori e può ammettere d’ufficio alcune prove, pur garantendo il rispetto del principio del contraddittorio.

Quindi un contemperamento fra modelli inquisitorio e accusatorio.

Solo nei casi dell’art. 69 cpc la rilevanza pubblicistica di un certo rapporto privatistico induce il legislatore processuale a conferire al PM la legittimazione sostitutiva a dedurlo in giudizio.

Terza) Prospettazione della titolarità del diritto azionato

Impossibilità che un soggetto faccia iniziare un processo per vedere tutelato un diritto di cui egli non si afferma titolare, poiché egli ritiene ed afferma che di quel diritto sia titolare un altro soggetto.

“Chi si afferma titolare di un diritto”: non è necessario essere sicuri che chi agisce sia davvero titolare del diritto leso, lo si saprà solo alla fine del processo.

Quarta) Tutela giurisdizionale

L’art. 2907 non dice in cosa consista la tutela giurisdizionale dei diritti. Si distinguono 3 tipi di tutela:

Tutela di cognizione

1) Tramite essa il giudice compone la lite in ordine ad una data situazione giuridica soggettiva, cioè crea certezza in relazione ad una situazione giuridica soggettiva, ad un determinato bene della vita, controversi tra le parti.

a. Tutela di accertamento

L’azione di accertamento mira ad ottenere un provvedimento che dica se il diritto, che il soggetto-attore afferma di vantare nei confronti di altro soggetto-convenuto, esiste e come in concreto questo diritto si atteggia.

b. Tutela di condanna

L’azione di condanna non mira a chiedere solamente l’accertamento dell’esistenza del diritto, ma vuole che il giudice accerti che quel diritto è stato leso dal soggetto-convenuto e, conseguentemente, riconosca all’attore il potere di agire in via esecutiva.

c. Tutela costitutiva

L’azione costitutiva mira, innanzitutto, a chiedere al giudice di accertare che il soggetto-attore è titolare del potere di ottenere la modificazione giuridica della realtà attraverso un provvedimento giurisdizionale che costituisca/modifichi/estingua una situazione giuridica e poi pronunciare appunto tale provvedimento.

Tutela esecutiva

2) Tramite essa si mira a dare concreta soddisfazione al titolare del diritto attraverso l’esecuzione coattiva dell’obbligazione che risulti da:

• Un provvedimento giudiziale esecutivo titolo esecutivo.
• Documento stragiudiziale contemplato come titolo esecutivo.

[Si pone a valle di solito della tutela di cognizione]

Tutela cautelare

3) Tramite essa la parte, che abbia già chiesta o stia per chiedere al giudice una tutela di cognizione, può ottenere un provvedimento provvisorio, che tuteli temporaneamente il diritto che essa afferma di vantare: si vuole evitare che l’attesa ne pregiudichi in concreto la soddisfazione.

[Strumentale alla tutela di cognizione]

L’accertamento è effettivamente il fulcro della tutela giurisdizionale.

Tutela di cognizione: tutela di accertamento

La tutela di accertamento origina da un’azione di mero accertamento.

Nel nostro ordinamento manca una norma generale che disciplini l’azione di mero accertamento: singole azioni di accertamento; nonostante ciò, è comunemente riconosciuta la possibilità per le parti di domandare ed ottenere, se la domanda è fondata, una sentenza che dica se il diritto vantato esiste e come si atteggia.

Accertamento negativo: negativo

Si ammette tradizionalmente che, con la domanda, si possa richiedere anche l’accertamento negativo del diritto di cui il convenuto si vanti di essere titolare.

L’oggetto della domanda di accertamento negativo è proprio il diritto vantato dal convenuto e che l’attore contesta: l’attore vuole infatti ottenere l’accertamento dell’inesistenza del diritto e per farlo dovrà dedurre come oggetto quello stesso diritto.

Azione che è destinata a giocare un ruolo sempre più importante oggi con il nuovo rito cautelare che prevede una maggiore stabilità dei provvedimenti cautelari che possono sopravvivere anche se non viene instaurato il giudizio di cognizione: in queste ipotesi la parte che abbia subito il provv. cautelare e che voglia liberarsene potrà agire in accertamento negativo.

Per quanto riguarda l’onere delle parti, bisogna osservare i tradizionali principi in tema di distribuzione dell’onere e il principio fondamentale della vicinanza alla fonte di prova:

• All’attore spetta dimostrare i fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto vantato.
• Il convenuto dovrà dar prova della sussistenza dei fatti costitutivi, a differenza della impostazione tradizionale che faceva gravare la prova dell’inesistenza dei fatti costituitivi del diritto estinto modificato impedito sul convenuto.

Diritti, interessi legittimi, ma non meri fatti:

“Alla tutela giurisdizionale dei diritti…” l’art. 2907 incentra la garanzia giurisdizionale sull’accertamento dei diritti.

Quindi, il 2907 in combinato con il 24Cost stabilisce che quando si agisce in giudizio si deve proporre una domanda giudiziale deducendo nella stessa un diritto.

Il riferimento ai diritti non deve, tuttavia, intendersi ad escludere la configurabilità di una tutela anche giurisdizionale di:

• Posizioni giuridiche soggettive non assolutamente o solo occasionalmente protette dall’ordinamento, a differenza dei diritti.
• Interessi legittimi.

Tuttavia, non:

• Interessi direttamente da amministrare o contemperare fra loro, bensì posizioni giuridiche da individuare e accertare.
• Meri fatti, anche se giuridicamente rilevanti, anziché degli effetti giuridici dagli stessi eventualmente scaturiti.

Tutela di cognizione: tutela costitutiva

Art. 2908 - Effetti costitutivi delle sentenze

Nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

La tutela giurisdizione è di norma dichiarativa: art. 2908 eccezione, provvedimento giurisdizionale che ha un effetto creativo/modificativo/estintivo della realtà giuridica sostanziale.

Con tale norma:

• Non vero e proprio principio di tassatività delle sentenze costitutive.
• Ma principio di tipicità dell’azione costitutive che dovrebbe escludere l’analogia, ma non la interpretazione estensiva.

Per meglio comprendere la norma:

I diritti potestativi: diritti per i quali una norma stabilisce la prevalenza dell’interesse di un soggetto sull’interesse di 1/+ altri e ne assicura la soddisfazione consentendogli l’esercizio del potere di produrre un effetto incidente sulla sfera giuridica dei soggetti passivi, indipendentemente dalla loro volontà e senza che occorra alcuna loro prestazione.

Questi diritti non danno necessariamente luogo all’applicazione dell’art. 2908:

A) Poteri sostanziali formativi ad esercizio stragiudiziale

La parte, in presenza di certi fatti, e magari seguendo certe forme, ha il potere di esprimere manifestazioni di volontà idonee in via immediata a modificare o estinguere il contenuto del rapporto, senza bisogno di instaurare alcun processo, stra-giudizialmente; fuori del processo; senza bisogno di una domanda giudiziale, di un intervento del giudice e della sentenza.

Poteri non soggetti ad accertamento giudiziale con efficacia di cosa giudicata: esercitati stra-giudizialmente e la loro attuazione non contempla la via della giurisdizione costitutiva.

B) Poteri di azione costitutiva, diritti potestativi ad attuazione giudiziaria

Il giudice entra direttamente nella dinamica di evoluzione del rapporto sostanziale.

La parte ha il diritto potestativo a ottenere dal giudice, a seguito di un processo, una sentenza con cui il giudice può costituire/modificare/estinguere il rapporto giuridico di cui è parte anche il convenuto.

Il convenuto è in una situazione di soggezione all’esercizio del diritto potestativo, ma che è piuttosto soggezione agli effetti costitutivi tipici della specifica pubblica giurisdizione.

Si distinguono:

• Ipotesi di tutela costitutiva necessaria: in cui le parti neppure possono con la loro autonomia negoziale dare vita agli effetti costitutivi che la norma condiziona allo svolgimento del processo, es. annullamento del matrimonio.
• Ipotesi di tutela costitutiva non necessaria: l’azione costitutiva diviene in concreto indispensabile a seguito di una crisi di collaborazione fra le parti, l’una delle quali non adempie un suo preciso obbligo di contribuire, con manifestazioni di autonomia negoziale a generare l’effetto costitutivo.

La sentenza costitutiva sarà l’equipollente del facere infungibile consistente nell’attività negoziale doverosa che una parte si rifiuta di porre in essere e che, in quanto tale, non è coercibile.

Contratto preliminare

Art. 2932 CC - Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto

Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.

Il contratto preliminare è un contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un contratto di vendita che avrà esso solo un contenuto tale da far nascere l’effetto traslativo di quel determinato bene e l’effetto di obbligare a pagare quel prezzo.

Contenuto obbligatorio: obbligazione di facere infungibile, solo le parti possono manifestare il consenso.

Se il preliminare non è adempiuto: possibilità di addivenire a sentenza costituiva degli effetti del contratto non concluso; questa sentenza accerterà l’obbligazione di concludere il definitivo e la sua violazione e, soprattutto, farà nascere il diritto di proprietà in capo al promittetente acquirente e il corrispondente obbligo di pagare il prezzo.

Trascrizione preliminare

È possibile trascrivere il contratto preliminare e, quindi, fruire della tutela anticipata, cd. prenotazione, propria della pubblicità immobiliare.

La trascrizione così effettuata prevarrà sulle trascrizioni eseguite successivamente a condizione però che:

• Entro 1 anno dalla data convenuta per l’esecuzione.
• E comunque non oltre 3 anni dalla trascrizione… venga trascritto il contratto definitivo.

Previsione di grande rilievo, ma all’atto pratico, tale disciplina potrà funzionare in non moltissimi casi:

• I preliminari si concludono di solito presso mediatori ed agenti immobiliari, senza l’autentica notarile della sottoscrizione.
• Nel preliminare compaiono previsioni che le parti vogliono tenere riservate, specie il prezzo pattuito.

Potrebbe diffondersi l’abitudine di una triplice stipulazione: preliminare privato + preliminare notarile + rogito finale ad hoc.

Il primo non si trascriverà, mentre verrà trascritto il secondo redatto.

Preliminare improprio

Si redige un atto privato, il quale contiene non l’impegno a vendere in futuro, bensì la dichiarazione della volontà di vendere e comperare in quel preciso momento, salvo riservarsi di rinnovare il contratto in forma notarile ai fine della trascrizione immobiliare e per meglio definire certi aspetti marginali.

Il preliminare improprio è un contratto che preliminare non è, perché è già una vera e propria vendita, anche se è redatto per scrittura privata e non per atto pubblico.

Tutela giurisdizionale del preliminare improprio in rapporto con la tutela del preliminare proprio:

• Preliminare improprio: proporre domanda al giudice affinché questo accerti che quella scrittura privata è autentica, cioè che i soggetti che l’hanno sottoscritta sono proprio quelli che risultano dall’atto. A seguito di tale sentenza, la scrittura privata acquista fede pubblica e può essere trascritta nel registro immobiliare.
• Se non vi sono nemmeno dubbi sulla autenticità della sottoscrizione, si può chiedere semplicemente che si accerti che egli è proprietario. Quindi, domande di accertamento e non di condanna e neppure costitutive, per la semplice ragione che si sono già verificati sul piano sostanziale.
• Preliminare proprio: tutela costitutiva ex art. 2932, domanda tesa ad ottenere dal giudice sentenze che tiene luogo del contratto non concluso ed equipollente. La sentenza avrà efficacia solo da quando sarà passata in giudicato, non sarà più impugnabile in via ordinaria.
• Potrà, in via di cumulo concorrente, presentare domanda di condanna al facere infungibile della controparte ad adempiere assistito da astreinte. Con il vantaggio che la domanda di condanna sfocia in una sentenza che è immediatamente esecutiva e non dovrà aspettare il passaggio in giudicato.

Si facilita l’adempimento spontaneo.

Problematica dell’astreinte a valle dell’adempimento indotto:

• Contratto di vendita definitivo con condizione risolutiva per tener conto della eventualità di una riforma della condanna eseguita.
• Nei casi in cui l’acquirente rifiuti di accettare tale clausola, in appello si dovrà introdurre una nuova domanda volta ad ottenere l’annullamento del contratto definitivo indotto facendo valere come motivo la violenza morale data dal vincolo dell’astreinte.

Sentenze costitutive

Si distinguono:

A) Sentenze costitutive in senso stretto

La sentenza costitutiva in senso stretto è quella sentenza creativa di nuovi diritti.

Esempi:

• Contratto preliminare inadempiuto: tutelare il diritto alla stipula del contratto definitivo del promittente acquirente è necessario che la sentenza non si limiti a riconoscere quel diritto di credito leso, sarebbe sterile, né a pronunciare una condanna, inutile essendo facere infungibile, si veda astreinte, ma occorre sentenza che dia proprio quello che aveva diritto di ottenere e così tutti gli effetti del contratto che però non è stato concluso.
• Servitù legale: la sentenza costitutiva in questo caso ha un contenuto complesso. In parte, costitutivo di un diritto reale di servitù. In parte, determinativo delle sue concrete modalità di esercizio e dell’indennità.

Prima della sentenza esiste solo il diritto ad ottenere la costituzione di servitù; il diritto reale di servitù nascerà con la sentenza.

La costituzione di diritti delle sentenze costitutive si manifesta con il passaggio in giudicato della sentenza.

Ricordarsi che se accanto al capo principale costitutivo vi sono 1/+ capi di condanna, per questi vale la regola della immediata esecutorietà.

[Eccezione: capi condannatori che si pongono in rapporto di stretta sinallagmaticità con il capo costitutivo: non potranno produrre i loro effetti, es. il promittente venditore non potrà agire contro il promittente acquirente per ottenere il pagamento del prezzo del bene oggetto del preliminare]

B) Sentenze costitutive estintive, sentenze costitutive negative

Esempi:

[Sentenze di divorzio, di annullazione-risoluzione-rescissione del contratto, scioglimento della comunione, …]

Giudizi di impugnativa negoziale

1. Nei casi di impugnativa dei contratti o dei negozi ciò che viene estinto non è un singolo diritto, bensì qualcosa di molto più complesso.

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