Riassunto esame Diritto privato, prof Sartori, libro consigliato Manuale di Diritto privato, Torrente, Schlesinger

L’ordinamento giuridico

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L’ordinamento giuridico è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli. La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo.

Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

• A) Che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà di ciascuno, ma venga disciplinato da regole di condotta;
• B) Che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di competenza organizzative;
• C) Che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate.

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato “ordinamento”. Quindi la finalità dell’ordinamento giuridico è quella di “ordinare” la realtà sociale.

Pluralità degli ordinamenti giuridici, gli uomini danno vita a collettività di vario tipo (Costituzione): si pensi alle chiese o ai partiti politici, ai sindacati o alle organizzazioni culturali.

Tra tutte le forme di collettività, importanza preminente ha sempre avuto la società politica: quella, cioè, rivolta alla soddisfazione non dei vari bisogni dei consociati, bensì di quello più importante condizionandone il conseguimento, e che consiste nell’assicurare i presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in modo ordinato e pacifico.

Naturalmente le società politiche hanno assunto forme diverse nella storia.

Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione (superiorem non recognoscit).

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, indipendente ed originario, dotato di potere sovrano nell’ambito del proprio territorio.

Gli ordinamenti sovranazionali

L’Unione Europea

Interessa la teoria dell’ordinamento giuridico anche la partecipazione dell’Italia alla comunità internazionale: l’art.10 della Costituzione enuncia il principio per cui “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”.

Il diritto internazionale - insieme di regole che disciplinano i rapporti fra Stati sovrani - è un diritto che ha fonte essenzialmente consuetudinaria, trae origine dalla prassi delle relazioni tra gli Stati, o ha fonte pattizia, ossia nasce da accordi bilaterali o plurilaterali.

L’art. 11 della Costituzione Italiana afferma*:

• A) Il principio per cui è resa ammissibile la sottoposizione dello Stato alle regole di un’organizzazione sovrannazionale, le cui norme e provvedimenti si possono dunque imporre alla volontà degli organi dello Stato stesso, con una conseguente limitazione della sovranità dello Stato, per assicurare la pace e la giustizia fra le Nazioni;
• B) Il principio secondo cui la Repubblica Italiana promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.

Nota: *Trattando delle fonti del diritto si vedrà l’incidenza sul potere legislativo*.

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Il processo di “integrazione europea” è stato lungo e difficoltoso, partendo dai tre Trattati istitutivi di organismi - CECA, CEE, Euratom -, ricordiamo il Trattato di Roma del 1957 (Convenzione Istitutiva della Comunità Economica Europea), il Trattato di Maastricht del 1992 (Istituzione dell’Unione Europea e modifica del Trattato istitutivo della CEE, numerose modifiche al testo normativo), il Trattato di Amsterdam del 1997 e di Nizza del 2001 (ulteriori modificazioni), il Trattato Istitutivo di una Costituzione per l’Europa a Roma nel 2004, il Trattato di Lisbona del 2007 (ha modificato il Trattato sull’Unione Europea e il Trattato istitutivo della Comunità Europea).

La norma giuridica

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole.

Ciascuna di queste regole, proprio perché concorre a disciplinare la vita organizzata della comunità, si chiama norma; e poiché il sistema di regole da cui è assicurato l’ordine di una società rappresenta il diritto di quella società, ciascuna di tali norme si dice giuridica (dotata di autorità).

La norma giuridica non va mai confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto.

Difatti, mentre ciascuna regola morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo contenuto la propria validità, la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “fonti”. La norma è espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo. In tal caso occorre non confondere la “formula” (il testo) della disposizione, con il “precetto” (il significato) che a quel testo viene attribuito dall’interprete (attività ermeneutica).

Non bisogna confondere il concetto di “norma giuridica” con quello di “legge”. Per un verso infatti, la legge è un atto o documento normativo, che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste in rapporto da contenente a contenuto; per altro verso, accanto a norme aventi “forza di legge”, ogni ordinamento conosce tante altre norme giuridiche frutto di altri atti normativi; per altro verso ancora, una medesima legge può contenere molte norme, ma una norma può anche risultare soltanto dal “combinato disposto” di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare anche un solo aspetto del problema complesso.

Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico - l’insieme delle regole scaturenti dalle fonti - rappresenta il “diritto positivo” di quella società.

Il c.d. “diritto naturale” è talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talaltra come criterio di valutazione critica dei concreti ordinamenti, talvolta raffigurato come un complesso di principi eterni ed universali (giusnaturalismo).

L’esigenza che il richiamo al diritto naturale cerca di soddisfare è in ogni caso l’aspirazione a trovare un fondamento obiettivo al diritto positivo che elimini il rischio di arbitrarietà del potere (concezione giusnaturalistica, contratto sociale v. Grozio, Hobbes, Locke).

La struttura della norma

La fattispecie

Una norma è un enunciato prescrittivo (proposizione prescrittiva) che si articola nella formulazione di una ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica, che può consistere, esemplificando, nell’acquisto di un diritto (art. 1158 c.c - chi possiede una cosa per venti anni ne acquista la proprietà per effetto di usucapione), nell’insorgenza di una obbligazione (art. 2043 c.c - “Qualunque fatto, doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”), nella estinzione o modificazione di un diritto, nell’applicazione di una conseguenza afflittiva (vedi cod. penale).

La norma si struttura quindi come un periodo ipotetico:

• “Fattispecie” - previsione di accadimento eventuale → fattispecie astratta: complesso di fatti non realmente accaduti ma descritti ipoteticamente da una norma (es. descrizione di un reato che indica tutte le circostanze che devono concorrere) → si risolve in una pura operazione intellettuale di interpretazione del testo normativo, volta ad individuare i presupposti di fatto dell’applicazione di determinate regole.
• Fattispecie concreta → complesso di fatti realmente verificatisi e rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati → consiste nell’accertamento (processo - strumenti di istruzione probatoria) del fatto storico, onde porre a confronto tale fatto con l’ipotesi astratta prevista e regolata dalla legge.

[Approfondimento] La fattispecie può inoltre consistere in un unico fatto (fattispecie semplice) o da una pluralità di fatti giuridici (fattispecie complessa - l'effetto ricollegato dalla norma non si verifica se non quando si sono realizzati tutti i fatti giuridici) o da una serie di fatti che si succedono nel tempo (fattispecie a formazione progressiva).

- Affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell’evento prefigurato nell’enunciato normativo.

Il concetto di fattispecie presuppone la strutturazione della norma giuridica come un condizionale del tipo A → B, se allora, dove:

• A è la descrizione di un fatto o un insieme di fatti, ossia la fattispecie;
• B è la statuizione, ossia la descrizione degli effetti giuridici prodotti dalla norma (creazione, modifica o estinzione di rapporti giuridici) allorché si verifica A.

In questo modo la norma istituisce tra la fattispecie e la statuizione una relazione di causalità giuridica che una teoria, diffusa in passato ma ormai abbandonata, considerava analoga alla causalità naturale. La stessa fattispecie può essere presa in considerazione da norme diverse che ricollegano ad essa differenti effetti giuridici; se tali effetti sono tra loro logicamente incompatibili, si verifica un'antinomia. Quando, invece, una fattispecie non è prevista da alcuna norma giuridica si ha una lacuna.

Il complesso di norme che regolano la medesima fattispecie costituisce un istituto giuridico.

La sanzione

Le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata (coercizione) o sono comunque garantite dalla predisposizione, per l’ipotesi di trasgressione, di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata “sanzione”, la cui minaccia favorirebbe l’osservanza spontanea della norma.

Spesso, accanto a “norme di condotta” (dette primarie), il legislatore prevede una “risposta” o una “reazione” dell’ordinamento (c.d. norme sanzionatorie o secondarie), da far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto.

Vi è peraltro da rilevare che la difesa dell’ordinamento non viene perseguita soltanto attraverso misure repressive di una situazione preesistente illegittimamente violata, ma anche mediante misure preventive, di vigilanza e di dissuasione, e perfino con l’ausilio di norme che si limitano ad affermazioni di principio, che svolgono un’importante funzione “esemplare”, indipendentemente dalla previsione di qualsiasi sanzione.

Di recente sono frequenti anche norme che stabiliscono “premi” e “incentivi a favore dei soggetti che si vengano a trovare in particolari situazioni (ad es. a favore di imprese che intraprendono nuove attività in zone considerate depresse o sottosviluppate).

La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la legge prescrive), o in modo indiretto: in questo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione. Nel diritto privato, in particolare, la sanzione non opera, di regola, direttamente (es.: se un pittore non dipinge il quadro ordinato non è possibile costringerlo materialmente a dipingerlo - nemo ad factum cogi potest).

Caratteri della norma giuridica

Generalità ed astrattezza

Il principio Costituzionale di eguaglianza. I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e la astrattezza dei relativi precetti.

Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per singoli individui, bensì o per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti.

Con il carattere della astrattezza si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie astratte, (stato di cose) ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

Peraltro oggi si riconosce anche l’ammissibilità di leggi in senso formale che non dettino norme generali ed astratte (c.d. leggi-provvedimento, ad esempio la costituzione di un ente pubblico).

Importante è diventata, per caratterizzare la norma avente valore di legge, il c.d. “principio di eguaglianza” (art. 3 Cost.).

Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono rispettare il criterio della imparzialità (art. 97 Cost.), ossia l’obbligo di applicare le leggi in modo eguale.

Nell’art. 3 della Cost. è invece codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:

• A) Il primo è di carattere formale (art. 3.1) ed importa che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni sociali e personali”.
• B) Il secondo è di carattere sostanziale (art. 3.2) ed impegna la Repubblica a ”rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

Il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla corte Costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma avente forza di legge quando ritenga “irragionevole” o “incongruente” o “contraddittoria” o “arbitraria” una differenziazione normativa di situazioni che, in realtà, siano omogenee, ovvero un’assimilazione di trattamento nei confronti di situazioni che, in realtà, siano diverse.

L’equità

In qualche ipotesi può avvenire che l’applicazione del comando al caso concreto dia luogo a conseguenze che urtano contro il sentimento di giustizia.

L’equità è stata, pertanto, definita la giustizia del caso singolo.

L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti → (principio della certezza del diritto → positivismo → “summum ius, summa iniuria”).

Perciò, nel diritto privato, il ricorso all’equità è ammesso solo in casi eccezionali e precisamente in quelli in cui la stessa norma giuridica rinvia all’equità (art.113 c.p.c).

Dall’equità come criterio decisorio (caso singolo) va distinta l’equità ‘integrativa’ che si riferisce ai casi in cui la legge prevede che il giudice provveda ad integrare o determinare ‘secondo equità’ gli elementi di una fattispecie.

Capitolo 2: Il diritto privato e le sue fonti

Diritto pubblico e diritto privato

Una distinzione tradizionale, un tempo considerata fondamentale, è quella tra diritto pubblico e diritto privato.

• Diritto pubblico → disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, ed impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il perseguimento delle finalità pubbliche. Si articola nelle varie branche del costituzionale, penale, amministrativo.
• Diritto privato → invece, si limita a disciplinare le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, non affidandone la cura ad organi pubblici, ma lasciando alla iniziativa personale anche l’attuazione delle norme. Anche il diritto privato è parte dell’ordinamento (ius positum) ma si tratta pur sempre di disposizioni in base a cui il singolo opera su un piano di uguaglianza con altri individui, non trovandosi in situazione di soggezione di fronte ad un potere pubblico supremo.

La linea di demarcazione tra diritto pubblico e privato è variabile e incerta: lo Stato può avocare a sé la realizzazione di funzioni un tempo lasciate ai privati, enti pubblici possono svolgere attività di diritto privato in concorrenza con aziende private, soggetti privati possono essere concessionari di servizi pubblici, ed un medesimo fatto può venire disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico.

Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Le norme di diritto privato si distinguono in:

• Derogabili (o dispositive) → quelle norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati;
• Inderogabili (o cogenti) → quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli, il cui carattere risulta spesso direttamente dalla formulazione (es.: art. 147 c.c. “il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole”);
• Supplettive → sono destinate a trovare