Riassunto esame diritto privato, prof Caterini, libro consigliato Manuale di diritto civile, Pietro Perlingeri

Fonti del diritto

B. Fonti del diritto

10. Fonti del diritto. Gerarchia e competenza

Fonti del diritto

Le fonti del diritto sono atti o fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare o estinguere norme giuridiche.

La fonte è il fatto o l’atto mediante l’interpretazione della quale si determina la norma.

Le fonti-fatto sono dei comportamenti reiterati che sono idonei a porre in essere una norma giuridica, la c.d. consuetudine, e sono dei comportamenti che gli individui tengono nella condizione della loro obbligatorietà.

Le fonti-atto sono le fonti che sono poste in essere da un organo, il Parlamento, a ciò abilitato dall’ordinamento giuridico, il quale gli riconosce il potere di emanare norme giuridiche.

Quindi, nel caso delle fonti-fatto è lo stesso comportamento reiterato dei consociati a porre in essere il vincolo giuridico, mentre nel caso delle fonti-atto si tratta di un organo che emana norme giuridiche.

Nel nostro ordinamento giuridico, però, non vi sono solo fonti che promanano dallo stesso, ma vi sono anche norme che promanano da enti sovranazionali, che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato; ed è la stessa Costituzione che consente limiti di sovranità dell’ordinamento interno.

Questa apertura della Costituzione dà vita ad una pluralità di fonti.

Gerarchia delle fonti

Quindi, vista la pluralità delle fonti, l’ordinamento giuridico stabilisce una gerarchia delle fonti:

• Fonti costituzionali (Costituzione e leggi costituzionali).
• Fonti comunitarie e fonti internazionali.
• Fonti primarie (leggi ordinarie statali, decreti legislativi, decreti legge, regolamenti parlamentari, referendum abrogativi di leggi ordinarie, atti con forza di legge, leggi regionali).
• Fonti secondarie (regolamenti amministrativi).
• Fonti terziarie (consuetudini).

Gerarchia indica la forza normativa sia attiva, ossia la capacità di creare, modificare o estinguere norme, sia passiva, ossia la capacità di resistere all’abrogazione delle norme.

Per cui, la fonte normativa di livello inferiore cede rispetto alla forza della fonte normativa di livello superiore.

Quindi, più è alto il livello gerarchico della fonte normativa, più quella norma incide sulle norme di rango subordinato; più è basso il livello gerarchico della fonte normativa, più quella norma subisce l’ingerenza delle fonti di rango superiore.

Al vertice della gerarchia delle fonti è posta la Costituzione.

La nostra Costituzione è rigida, e cioè essa non può essere modificata da fonti primarie.

Le fonti primarie, poiché sono subordinate alla Costituzione, devono avere un fondamento costituzionale e non possono istituire un’altra fonte primaria, ma possono istituire una fonte secondaria, che quindi deve avere un fondamento legislativo.

La Costituzione è al centro del sistema delle fonti: assegna in modo diretto o indiretto a ciascuna altra fonte la propria funzione normativa; dispone della competenza della competenza; quindi tutte le altre fonti sono costituite nella competenza e nella gerarchia da esse assegnate.

Competenza

La competenza indica la materia sulla quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche.

Tra competenze non vi è rapporto gerarchico, poiché ogni fonte sta a sé, individuata nella propria competenza separata dalle altre: nessuna ulteriore fonte può invaderla né l’una può invadere la competenza delle altre.

Quindi, a parità di livello gerarchico, prevalgono le fonti che hanno competenze specializzate.

Nel nostro ordinamento, l’unica fonte a competenza generale è la legge ordinaria dello Stato, abilitata a regolare qualsiasi materia, salvo che dalla Costituzione non si evinca l’attribuzione di competenza ad altre fonti.

Es: la legge ordinaria e i regolamenti parlamentari hanno lo stesso rango gerarchico, sono entrambi fonti primarie, ma soltanto ai secondi è consentito disciplinare l’organizzazione interna della Camera o del Senato.

Del pari il regolamento parlamentare non può disciplinare altre materie, riservate alla legge ordinaria, la quale è fonte a competenza generalizzata.

Il regolamento parlamentare è fonte primaria a competenza specializzata: primaria perché è la Costituzione a istituirlo, a competenza specializzata, in quanto solo esso può operare sulla materia dell’autorganizzazione di ciascuna Camera.

L’articolazione delle gerarchie e delle competenze è lo strumento mediante il quale il sistema normativo assicura l’attuazione dei propri principi.

Le fonti del diritto riflettono l’organizzazione politica dell’ordinamento, sia dal punto di vista della definizione dei poteri sia da quello del valore politico delle procedure.

Per quanto riguarda la definizione dei poteri, le fonti primarie e secondarie esprimono i rapporti di separazione, fiducia e controllo tra potere legislativo ed esecutivo.

Per quanto riguarda il valore politico delle procedure, la norma che impone per una fonte una determinata procedura esprime il tipo di integrazione politica che la decisione normativa contenuta nella norma deve assumere affinché essa sia conforme al sistema costituzionale dei valori.

Es: la legge di approvazione dell’amnistia e dell’indulto deve essere approvata dal Parlamento non a maggioranza semplice, ma con maggioranza dei 2/3, e ciò significa che il valore costituzionale che è in gioco è tale da imporre l’accordo tra maggioranza e opposizione.

Il predominio della Costituzione nel sistema delle fonti si riflette sul ruolo della Corte costituzionale, ossia il giudice delle leggi, il giudice della legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni, che ha il potere di rimuovere dall’ordinamento le norme incostituzionali.

Le decisioni della Corte costituzionale rielaborano i significati attribuibili alla Costituzione, ne ricostruiscono i principi, compongono i conflitti tra le fonti.

Per cui, la dottrina delle fonti deve essere integrata con quella della giurisprudenza costituzionale.

11. Identificazione delle fonti. Caratteri delle norme giuridiche

Per l’identificazione delle fonti si ricorre a criteri formali e, in mancanza, a criteri sostanziali.

L’identificazione delle fonti non va confusa con la sua validità: un atto è fonte del diritto se rispetta determinati criteri formali, è valido se rispetta la gerarchia e la competenza.

I criteri formali sono:

• La denominazione ufficiale dell’atto, che è il criterio di identificazione della legge.
• Il procedimento di approvazione dell’atto.

Qualunque atto del Governo è approvato con decreto del Presidente della Repubblica, ma il Governo ha potere di normazione sia primaria, decreti legislativi e decreti legge, sia secondaria, regolamenti.

Il decreto legislativo è adottato a seguito di una legge parlamentare di delega, che non può essere generica, ma per oggetti definiti, tempo limitato e con indicazione di principi e criteri direttivi.

Il decreto legge è adottato dal Governo in circostanze straordinarie di urgenza e necessità senza una precedente legge di delegazione e deve essere presentato alle Camere il giorno stesso per la sua conversione in legge.

Sia i decreti legislativi che i decreti legge devono essere autoqualificati, e cioè adottati con il nome proprio e con l’indicazione della legge di delegazione per quanto riguarda il decreto legislativo e delle circostanze straordinarie di necessità e urgenza per quanto riguarda il decreto legge.

Il regolamento governativo deve indicare il parere obbligatorio ma non vincolante del Consiglio di Stato.

Anche il regolamento deve essere autoqualificato.

In mancanza di criteri formali, si ricorre ai criteri sostanziali.

Ora, sappiamo che le norme sono:

• Generali, o perché il comando contenuto in una norma si rivolge non ad un singolo individuo, ma ad una collettività indeterminata o almeno ad una classe di individui.
• Astratte, o perché la regola si applica ad una classe di fattispecie, ogni qualvolta si presenta la situazione di fatto prevista.

Tuttavia, la tesi della necessaria generalità e astrattezza delle norme deve essere smentita; vi sono infatti:

• Norme individuali, applicabili ad una sola persona o una sola volta (leggi che conferiscono privilegi).
• Norme generali ma non astratte (norme che istituiscono una organizzazione).
• Norme astratte ma non generali (le regole che disciplinano le funzioni del Presidente della Repubblica).

A livello delle fonti primarie la tesi della generalità e dell’astrattezza è smentita dalla presenza di leggi provvedimento che dispongono per specifiche situazioni: la funzione legislativa è riferibile ad ogni atto che sia approvato in conformità alle norme sulla formazione delle leggi.

Quindi, l’assenza di generalità e astrattezza non pone un problema di identificazione della legge, ma pone un problema di validità: una legge che introduce una disparità di trattamento è giustificabile solo se attua l’uguaglianza sostanziale, altrimenti è incostituzionale.

I criteri sostanziali della gener