Riassunto esame diritto costituzionale, Prof. M. Dani

Anna Domenichini Università di Trento Diritto costituzionale

Professor M. Dani

Università degli Studi di Trento

Anna Domenichini 1

Università di Trento

Anna Domenichini

Università di Trento

Unità 1: Il costituzionalismo

Manifestazioni storiche

1. Definizione di costituzionalismo

Si tratta di un movimento di pensiero, di un’ideologia orientata alla limitazione dei poteri pubblici e finalizzata alla tutela di sfere di autonomia normativamente garantite.

In tutte le sue varianti, si prefigge la limitazione dei poteri a vantaggio di sfere di autonomia attraverso strumenti giuridici e spesso, a partire da un certo momento storico in poi, in particolare a partire dalla rivoluzione francese e americana, viene posta in essere essenzialmente a vantaggio delle libertà e dei diritti fondamentali.

1.1 Nell’ambito del processo di formazione dello Stato moderno

La vicenda evolutiva del costituzionalismo si colloca nel corso di alcune vicende che hanno portato alla formazione dello Stato moderno.

Lo storico del diritto italiano Fioravanti afferma che il costituzionalismo entrò a far parte di un processo evolutivo che si è incentrato principalmente su due binari: concentrazione territoriale del potere, ossia la creazione di entità sovrane, di uno Stato che non riconosce superiori. Il costituzionalismo attiene al secondo binario, ossia alla limitazione del potere che si andava a concentrare.

1.2 La paradossale relazione tra sovranità e costituzionalismo: resistenza e sinergia

La relazione che si crea tra sovranità e costituzionalismo è una relazione di tensione.

Fioravanti sostiene che il costituzionalismo esprime un’istanza di resistenza nei confronti della sovranità: quindi il potere viene prima in essere e poi lo si rende destinatario di limiti.

La relazione tra costituzione e costituzionalismo è invece più complessa, e per certi versi paradossale, poiché non si esaurisce in questa istanza di resistenza che caratterizza il rapporto costituzionalismo-sovranità, ma si completa anche con una legittimazione: il costituzionalismo mentre esprime un limite al potere sovrano, lo legittima.

In che senso la giustizia costituzionale può legittimare ed entrare in sinergia con la sovranità?

Se il costituzionalismo esprimesse solamente un’istanza di resistenza, allora la sovranità ne dovrebbe risultare esclusivamente limitata. Quello a cui si è invece assistito nel tempo è stata una crescita delle istituzioni, del “government”: è proprio perché il costituzionalismo limita il potere infatti, che il potere assume una forma più legittima e, di conseguenza, i consociati sono più propensi ad accettare un’espansione.

In conclusione, la relazione tra costituzionalismo e sovranità è complessa, soprattutto di resistenza, ma c’è anche una sinergia, ossia una legittimazione, tra le due.

Per concezione tradizionale di costituzione, si intende un insieme certo di norme la cui origine è riconducibile in larga misura alla prassi, al tipo di rapporti che col tempo si sono venuti a creare tra gli attori, le forze sociali che popolano il paesaggio politico anteriormente alla rivoluzione francese e americana. Non si ha una costituzione intesa come atto di volontà quindi, ma una costituzione che si fonda su una serie di pratiche condivise ed ereditate dalle precedenti generazioni.

Burke diceva che la costituzione non può essere fatta ma è un insieme di pratiche che vincolano le generazioni passate, presenti e future. Altro elemento caratterizzante la costituzione tradizionale è il fatto che non costituisce/eredita le istituzioni, quindi non istituisce l’assetto istituzionale, ma quel che fa è regolare o modificare i rapporti ad esso relativi.

La concezione moderna della costituzione è innovativa dal punto di vista storico-politico ma anche teorico, poiché concepisce la costituzione come un atto di volontà politica, come la manifestazione più alta della volontà politica del popolo, inteso come l’insieme dei consociati che inizia ad acquisire soggettività giuridica.

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Tutte le concezioni di costituzione che incontriamo nelle teorie giuridiche e politiche dell’età moderna derivano da questi due modelli.

2. Il costituzionalismo delle origini

Prima delle rivoluzioni americane e francesi, si ebbero già alcune esperienze di costituzionalismo.

2.1 Assenza di un potere sovrano: corpo politico composito e assenza di uguaglianza

Queste esperienze sono caratterizzate da una realtà sociale non dotata di un potere sovrano, ossia la collettività non percepisce sé stessa semplicemente come individui dotati di uguali diritti e uguali libertà, ma come gruppi di individui appartenenti a formazioni formati in epoca medievale, che erano l'eredità del feudalesimo, quindi divisi in formazioni territoriali e sociali.

2.2 La costituzione mista

Si può dire che esiste una costituzione, cioè una legge fondamentale che prescrive la struttura dell’ordine giuridico e politico?

Sì, è possibile, se la costituzione in quel contesto è mista: ossia una costituzione che cerca di prevenire i conflitti. Ha essenzialmente natura consuetudinaria, anche se non esclusivamente; infatti alcuni rapporti tra queste entità che compongono il corpo politico, sono rapporti disciplinati da accordi di diritto privato, re e vassallo.

L’insieme di questi accordi veniva già considerata come legge fondamentale, e si poteva intendere come una costituzione mista: l’obiettivo era appunto quello di comporre, gestire, regolare i rapporti che componevano l’ordine politico.

Una manifestazione particolarmente importante della costituzione mista è quella idealizzata da importanti autori filosofici che propongono l'idea di un costituzionalismo repubblicano.

2.3 Il costituzionalismo repubblicano

Alcuni studiosi propongono l’idea di un costituzionalismo repubblicano, che pone alla sua genesi la costituzione mista: secondo questa idea la costituzione mista è quella che garantisce il buon governo, proprio perché era in grado di contrastare due tipi di degenerazioni:

• Dispotismo della prevalenza delle “fazioni”, ossia la prevaricazione di uno dei corpi che costituiscono l’ordine politico;
• Disgregazione totale dei corpi;
  • Nel momento in cui i corpi intermedi, le formazioni sociali, si disgregano, si apre la strada non alla democrazia ma alla tirannia. Nel momento in cui la precostituzione della costituzione mista viene meno i tiranni possono avere la meglio, perché appunto non troveranno il contrappeso di diversi corpi sociali.

Queste sono le due degenerazioni che per i repubblicani vanno scongiurate; per farlo sarà necessario sostenere la costituzione mista perché è l’unica in grado di moderare la società prerivoluzionaria e che sa garantire il buon governo.

2.4 Concezione tradizionalista di costituzione

In questo contesto l’idea che prevale è la concezione tradizionalista di costituzione: era concepita non come un atto di volontà ma come un insieme di pratiche ereditate da una determinata società.

Lo esprime E. Burke dicendo che: la costituzione non è una partnership solo tra coloro che sono vivi, ma tra quelli che sono vivi, morti e che devono nascere E. Burke, 1970). È un patto generazionale, una eredità che si trasmette di generazione di generazione.

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La concezione tradizionale di costituzione è un’idea che tramanda la costituzione con l’esperienza, con la vita; mentre la concezione moderna è qualcosa che si basa sulla vita politica ed è così che si arriva al costituzionalismo rivoluzionario liberale.

3. Il costituzionalismo rivoluzionario liberale

Il costituzionalismo rivoluzionario liberale mette in discussione molte, se non tutte, le acquisizioni su cui si basava il costituzionalismo delle origini, tradizionalista. Per esempio se il costituzionalismo tradizionalista si basava fortemente sull'esperienza, il costituzionalismo liberale si basa sulla volontà e sulla idea che si possa, dal punto di vista razionale, progettare la società che conduce al “buon governo”.

Le teorie rivoluzionarie sono in una certa misura la messa in pratica di teorie filo-politiche concepite nei secoli precedenti, 17esimo e 18esimo; queste teorie non erano state sviluppate come linee guida per un costituente, ma teorie che i loro autori avevano concepito per misurare il grado di legittimazione di quelle che erano le realtà politico-istituzionali in cui si trovavano a vivere, e quindi mai si sarebbero aspettati che i loro scritti sarebbero stati trasposti in documenti giuridici precettivi.

3.1 Affermazione della concezione moderna di costituzione

Invece è questo che succede grazie ai teorici della costituzione moderna. I maggiori autori furono Hamilton, Madison e Jay che assieme scrivono i Federalist Papers, una serie di articoli che vengono pubblicati in vista della ratifica della costituzione americana nel 1780 nello stato di New York, al fine di convincere i loro concittadini a votare favorevolmente rispetto al testo elaborato a Philadelphia.

1) Alexander Hamilton

Nel corso di una scritto di A. Hamilton, viene posto un dilemma al popolo, primo elemento di novità in quanto entra in campo un nuovo soggetto: il popolo appunto, inteso come insieme di cittadini, e non più come come organizzazioni collettive, chiedendo se questo sia in grado di stabilire delle istituzioni di governo attraverso la riflessione e la scelta ponderata, o se invece l’organizzazione della società deve continuare a dipendere dal caso e dalla forza.

La scelta che viene posta ai componenti della società è tra continuare a vivere con una costituzione tradizionale “basata sul caso”, poiché composta da un insieme di consuetudini, accordi non ordinato; o viceversa se si vuole riflettere in maniera ponderata e scegliere razionalmente di istituire delle istituzioni di governo.

Dopo la rivoluzione del 1766 e dopo il periodo degli Article of Confederation, decidono di dotarsi deliberando di una costituzione, di un documento politico dotato di valore giuridico vincolante.

Punto di svolta: si tratta di un documento politico che non solo limita il potere politico, come già visto in passato, ma che istituisce, crea, un’istituzione politica, un assetto istituzionale basato sulla divisione dei poteri. Viceversa, precedentemente non li istituiva, ma li ereditava e al massimo li regolava/li limitava.

2) Thomas Paine

E infatti, un altro teorico della costituzione moderna, T. Paine, qualche anno dopo, in esplicita polemica a Burke, il quale pensava che la costituzione fosse un insieme di pratiche che si acquisiscono con l’esperienza, esprime la propria idea di costituzione, affermando che questa sia un documento scritto antecedente all’assetto istituzionale, congresso, corti ed esecutivo, e che quest’ultimo è una sua creatura.

Paine ci dice che la costituzione è il risultato di una deliberazione, ossia di un dibattito civile su questioni dove normalmente gli attori politici non si trovano d’accordo, ma per disciplinare la materia, queste persone lasciano da parte le divergenze e si uniscono per dare forma a un principio generale.

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3.2 Non solo limitazione del potere, ma costituzione del potere

Unendo quanto affermato da entrambi i teorici, si potrà arrivare alla considerazione finale che il popolo, nuovo soggetto che entra in campo, è autore attraverso “reflections and choices” della costituzione e che quest'ultima crea l’assetto costituzionale.

Pertanto, dirà Paine successivamente, il governo non può disporre della costituzione, il rapporto che intercorre tra questi è lo stesso che esiste tra legge e giudice. Questo perché la costituzione può essere modificata solo dal potere costituente, the people.

Riepilogo

La costituzione in questo senso sviluppa una struttura dualistica: prevede che il popolo possa esprimersi con due tipi di manifestazioni di volontà:

1. Il primo tipo, che è quello che porta all’adozione di un testo costituzione, è l’espressione del popolo nella sua interezza, quindi l'espressione della politica costituzionale, diretta a stabilire i termini essenziali della coesistenza civile;
2. Il secondo tipo è quello della maggioranza politica contingente, Paine e la tradizione americana lo chiamano government: volontà politica diretta a gestire i problemi quotidiani.

Quindi se la politica costituzionale cerca di stabilire i termini generali di convivenza civile in vista del futuro, a prescindere dai rapporti politici esistenti, il “government” è quella che invece esprime la maggioranza politica contingente.

3.3 Superamento della costituzione mista e ceti

Tornando al costituzionalismo rivoluzionario liberale, questo introduce anche un’altra innovazione: esso supera la concezione di costituzione mista e dei ceti, affermandosi al suo posto ciò che i teorici della costituzione mista temevano: un corpo politico liscio, uniforme basato sull’uguaglianza dei cittadini, idea di nazione ed eguaglianza.

Il costituzionalismo r. l. introduce però anche due varianti del pensiero teorico, una radicale e una moderata.

3.4 Variante radicale (Hobbes, Rousseau)

La variante radicale venne introdotta dai filosofi Hobbes e Rousseau, che erano feroci critici della costituzione mista per ragioni condivise anche dai teorici repubblicani, ossia temevano che la costituzione mista andasse essenzialmente a beneficio delle fazioni, dei gruppi economici privilegiati. Questa corrente di pensiero affermava che l’idea di uguaglianza e quindi di un corpo politico uniforme, contenesse in sé il germe della dissoluzione della comunità politica.

Nelle loro teorie, tanto Rousseau quanto Hobbes, sostituiscono all'ordine basato sui ceti, appartenente alla costituzione mista, l’idea di sovranità.

Ad Hobbes è riconducibile l’idea sullo stato di natura = gli uomini sono in una situazione di conflitto endemico; per superare questi conflitti delegano i loro diritti al sovrano, il leviatano, che in primo luogo deve fornire loro la sicurezza come primo dei diritti fondamentali.

a) Costituzione come indirizzo fondamentale

I pensatori liberali radicali, soprattutto francesi, che si rifanno a queste teorie hanno un'idea di costituzione come quella di un documento che esprime i caratteri di una società e come indirizzo fondamentale che l’ordine giuridico deve seguire. Quindi la costituzione non costituisce solo le istituzioni, ma cerca di instaurare anche un ordine politico e sociale, operando una vera e propria catarsi dell’ordine giuridico.

b) Costituzione a servizio del sovrano

La costituzione si pone quindi a servizio del sovrano, laddove il sovrano è individuato dai rivoluzionari francesi nella nazione, nell’insieme dei cittadini.

In questa variante radicale la costituzione non ha come priorità quella di garantire l'equilibrio tra le componenti sociali; nella costituzione mista quest’ultime devono essere spazzate via.

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c) Attivismo politico presupposto e monismo

Compito della costituzione è assicurare che la volontà politica, che poi si tradurrà in volontà giuridica, rifletta la volontà generale: assicurare quindi che le decisioni del legislatore siano il più possibile coerenti con la volontà generale espressa dal corpo sociale inteso come corpo uniforme.

Questa idea necessita di una costante partecipazione da parte dei cittadini per l’esercizio del potere politico eseguendo un'attività di controllo delle azioni dei loro rappresentanti.

Struttura monistica: i teorici costituzionali radicali non distinguono tra la volontà generale contingente e quella del lungo periodo, quella del popolo e della maggioranza, questo perché vigeva l'idea, tra i teorici, che il sovrano fosse illimitato nella manifestazione delle sue volontà. Di conseguenza era anche impossibile in questo contesto, sottoporre il legislatore a vincoli di natura giuridica.

Le costituzioni di questo tipo durante il periodo rivoluzionario francese non hanno avuto particolare fortuna; la loro importanza emerge essenzialmente dal punto di vista teorico, poiché offrono un modello di teoria politica costituzionale che permette di conoscere quale fosse l’opinione di questa variante filosofica.

3.5 Variante moderata (Locke)

La variante moderata invece, che trae ispirazione da John Locke, troverà il suo riflesso nella costituzione americana.

Perché moderata? Locke era un filosofo politico che aveva un atteggiamento più ottimista verso la natura umana, egli riteneva che nello stato di natura gli uomini non fossero in una situazione costante di conflitto tra di loro, ma che in linea di massima gli individui fossero in grado di riconoscere i diritti altrui, in particolare il d. di proprietà.

a) Compito dell’autorità politica: perfezionare lo stato di natura

In una situazione sociale dove i conflitti esistevano ma non erano ad uno stato endemico tale da portare alla dissoluzione della comunità sociale, Locke riteneva che il compito delle istituzioni politiche fosse quello di perfezionare lo stato di natura, ossia intervenire “laddove ce n