Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Massa Pinto Ilenia, libro consigliato Elementi di diritto costituzionale , I. Massa Pinto - M. Dogliani

Introduzione

La costituzione è la più alta manifestazione del diritto, tuttavia lo scienziato sociale è come un naufrago che non vede altro che una piccolissima parte del mare che lo circonda. Affrontare lo studio del diritto prevede un cammino complesso e necessitiamo di più guide per orientarci:

• Primo punto: è bene prima di tutto comprendere perché la Costituzione, che è un pezzo di carta, può essere considerata l’impronta di base della società e dello Stato. In questa analisi prendiamo tre figure importanti: F. Lassalle, G. Mosca e C. Mortati.
• Secondo punto: bisogna analizzare il lavoro di J. Habermas e J. Rawls. Essi sviluppano l’idea che la costituzione sia il risultato di un patto basato sul raggiungimento sintetico di un consenso tra forze in origine chiuse e nemiche, giunte all’elaborazione di un concetto di giustizia comune.
• Terzo punto: è bene non confondere i fatti con le norme, spesso si commette l’errore che il diritto sia un debole prodotto del fatto e molti parlano di forza normativa del fattuale, vanificando il ruolo della legge della Costituzione. La diffusione di un comportamento non è legittimata a legalizzarlo (es. anche se l’evasione fiscale è molto diffusa, ciò non significa che sia legale e finché non vi sarà una legge resta il divieto legale). Hans Kelsen afferma che il diritto non può nascere dal fatto bruto, ma sempre da un’elaborazione spirituale: bisogna distinguere l’essere dal dover essere, il comportamento dalla regola (che deriva da una rielaborazione culturale e politica che la rende diritto).
• Quarto punto: dal momento che il diritto può avere qualunque contenuto, è bene sottolineare il nesso indissolubile con la giustizia che non potrà produrre contenuti ingiusti. È tuttavia impossibile dare una definizione universalmente valida di giustizia, è necessario però per capire il mondo separare il bene dal male. Il problema del diritto costituzionale è appunto ricercare nella cultura collettiva una base morale rispecchiata nelle costituzioni e senza la quale nessuno Stato può sopravvivere. Nella nostra Costituzione l’art. 2 parla di adempimento dei doveri inderogabili previsti da una legge che figura come principio solidaristico radicato nella cultura diffusa. Tale concetto rimanda a quella legge morale teorizzata da Immanuel Kant, che si fonda sulla libertà e non può essere imposta da nessuno Stato. La domanda, dunque, verge su come sia possibile che gli uomini portino dentro di sé una legge morale se nessuno la può imporre.

La crisi dello stato liberale e dello stato democratico

Ad oggi la Costituzione italiana sta vivendo una crisi di legittimazione paragonabile a quella vissuta dallo Statuto Albertino, che non poté essere frenata dal riformismo giolittiano né dal suffragio universale maschile: conseguenza di quella crisi fu la Grande Guerra. Oggi la mancanza di una cultura solida mina le democrazie occidentali, l’opinione pubblica è schiacciata da ignoranza e semplicismo populistico, da atteggiamenti diffusi verso immigrati ed emarginati: la politica oggi è disprezzata e derisa. Per risolvere questo disorientamento bisogna richiamare le radici storico – economiche – politiche dei precetti costituzionali.

La crisi del costituzionalismo

Sembra che oggi le condizioni che portarono alla nascita del costituzionalismo del secondo dopoguerra non ci siano più, se si tiene presente che esso era sorto principalmente per far concorrenza al mondo che stava al di là della cortina di ferro (URSS) che aveva dimostrato una grande forza militare e alimentato il sorgere del movimento del lavoro. Le costituzioni europee erano state infatti attuate sotto il terrore della guerra nucleare e stipulate per dimostrare che il modo migliore per tutelare il lavoro era lo Stato costituzionale. Il fatto che questa realtà sia oggi completamente assente è in realtà opinabile: basti pensare che le diverse modalità di contrasto della Grande depressione del 1929 (nel mondo anglosassone con Roosevelt ed europeo con politiche di riarmo e statualismo nazifascista), mettendo in luce due diversi modi di concepire Stato ed economia, provocarono la Guerra del 1939 nella quale cercarono l’uscita dalle loro crisi interne. Lo stesso pensiero economico – politico che portò la grande crisi coincide con quello che ha provocato la crisi del 2007 – 2008 e le stesse conseguenze potrebbero riverificarsi (la corsa agli armamenti non è affatto finita).

Ma che cosa abbiamo in più degli uomini che tentarono di opporsi alla crisi negli anni ‘30 e di portare nuove basi negli anni ‘40? Abbiamo l’esperienza che è stata possibile grazie a costoro e che ci ha permesso di intravedere delle nuove soluzioni; abbiamo un quadro di riferimento rinvenibile nelle linee portanti della Costituzione e una cultura a cui conformarci.

Capitolo 1: Dal gruppo politico alla costituzione in senso materiale [Pt. 1]

Per parlare del diritto costituzionale bisogna prima di tutto analizzare il concetto di dominio. Il dominio è alla base di ogni società umana dove gli esseri non sono tutti veramente liberi e uguali: esistono oppressori e oppressi; anche se la democrazia tenta di attenuare ciò non può cancellarlo. Dominio = qualsiasi forma di potere, di qualsiasi soggetto nei confronti di qualsiasi altro, attraverso qualsiasi mezzo e per qualsiasi scopo.

Possiamo notare come ogni materia di diritto fa riferimento a un campo di attività umane (es. il diritto commerciale si occupa del commercio, il diritto di famiglia dei rapporti affettivi e sessuali): il diritto dà forma a un pezzo di realtà (spontaneamente sorta). Col tempo, tuttavia, si è un po' persa la differenza tra nucleo originario e forma impressa dal diritto oggi il mercato non sembra essere più spontaneo bensì il risultato artificiale della regolamentazione; non dobbiamo però dimenticarci che è il diritto commerciale a esistere grazie al mercato e non il contrario.

Lo stesso è capitato per il diritto costituzionale che spesso è stato definito come l’insieme di norme inserite in un documento che chiamiamo Costituzione, ma tale definizione è superficiale e non mette in luce il reale campo di attività umane a cui tale diritto fa riferimento: esso pretende di dare forma a quel fenomeno sociale che è il dominio. Tramite regolazione e limitazione del dominio sorgono concetti di libertà, uguaglianza, distribuzione delle ricchezze (etc.) che concorrono a trasformarlo in un potere legittimo. Ma come può la Costituzione in pochi articoli regolare questo vasto fenomeno?

Se infatti con forze dominanti indichiamo un insieme di soggetti che esercitano un dominio con qualsiasi mezzo e scopo, il riferimento è particolarmente ampio poiché ci si può riferire anche al dominio illecito (mafia), familiare, religioso etc. Bisogna qua distinguere tra forze genericamente dominanti e politicamente dominanti: la Costituzione soddisfa la sua pretesa di regolare ogni forma di dominio partendo dal disciplinare il dominio politico attraverso la regolazione della classe politica va poi a ingabbiare ogni altra bestia. Il dominio politico si differenzia dal generico poiché esso è esercitato all’interno di un gruppo politico (dipende quindi dal contesto; attualmente lo Stato).

Definizione di comunità politica di Max Weber

La comunità politica persegue contenuti differenti (oltre a quelli di natura economica) e ha come scopo regolare le relazioni tra soggetti interni ed esterni alla comunità. Essa mira così, mediante la coercizione fisica, al mantenimento di un dominio ordinato su territorio e soggetti. Quando il suo operato da occasionale diventa stabile si trasforma in un’associazioni istituzionale a carattere continuativo in grado di far precedere all’uso della forza la predisposizione delle regole (rende subito conoscibili le regole così ognuno può prevedere le conseguenze delle sue azioni). Grazie a ciò il suo agire non è più visto come mero esercizio della forza, bensì come legittimo e giuridico poiché subentra laddove il sistema di regole preposto lo prevede. Da tale concezione origina il concetto di ordinamento giuridico, mentre l’idea di Stato necessita in aggiunta dell’esistenza di un legame che spinge l’individuo a morire per gli interessi della comunità e che si riassume nel concetto di nazione (prendere parte responsabilmente ai doveri della comunità).

Dunque: è grazie a tali forze politiche (e alle loro volontà) che si dà voce e vita alle parole impresse nella Costituzione, rendendola capace di non essere più solo un pezzo di carta. È naturale chiedersi chi siano queste forze politiche che compongono la classe politica. Subentra qua la teoria della costituzione in senso materiale (di Lassalle e Mortati): la costituzione in senso formale (documento) sarebbe l’esplicitazione di una serie di principi diversi e conflittuali già prima radicati in parti diverse del popolo che, tramite il compromesso costituente, divengono effettivi nella società intera.

La classe politica è quindi composta da forze politiche diverse portatrici di tali principi e che, tramite una sorta di armistizio/compromesso, danno vita alla Costituzione ponendo una serie di regole/obblighi per i loro comportamenti futuri (si entra così nel campo delle regole, del diritto, del dover essere), inscrivendo così l’ordine da loro prescelto. È solo con una costituzione in senso materiale (forze politiche che attivamente fanno vivere e sorreggono i principi formali) che la costituzione in senso formale sussiste (essa dovrà quindi rispecchiare gli interessi della classe dominante).

Ferdinand Lassalle e Costantino Mortati

• Costituzione reale: che è la legge a fondamento di un Paese, sulla quale si basano le altre leggi e che consiste nella trascrizione dei reali rapporti effettivi tra le forze sociali di dominio operanti in una data società (incarnazioni della volontà del popolo in un dato momento storico). Quindi non guida, ma descrive soltanto un assetto che si è formato autonomamente.
• Visone pessimistica: perché si pensa che l’attività politica non possa essere regolata e che il diritto costituzionale non sia né il diritto sul dominio né autonomo.
• Costituzione soltanto scritta: se non corrisponde alla realtà (effettivi rapporti tra forze sociali e i loro interessi), non ha valore deve essere intonata con la Costituzione reale.
• Costituzione in senso materiale: ("Costituzione reale") corrisponde all’assetto che ordina la società, deciso da forze politicamente dominanti che impongono la loro visione. Prima essa corrispondeva al Partito fascista; poi con l’Assemblea costituente vi sono più visioni del mondo ed è l’equilibrio che si forma che si definisce costituzione materiale (che resta lì finché tutte le forze hanno interesse a mantenerlo).
• Costituzione formale: raccolta di più documenti scritti con le norme supreme nella gerarchia delle fonti ed esplicative dell’ordine stabilito dalle forze politiche dominanti (che trova appunto fondamento nella costituzione materiale). Di solito le si attribuisce quindi una funzione strumentale di rafforzamento delle posizioni di potere dominanti.

Storia nel nostro paese

Dall’8 settembre del 1943 (armistizio e resa dell’Italia agli alleati) fino al 2 giugno del 1946 (referendum e nascita dell’Assemblea costituzionale) accade che i partiti antifascisti (precedentemente privi di peso politico) fondano il CLN; nonostante i modelli di società diversi si accordano (nell’Assemblea costituente) “sotto il velo dell’ignoranza” (J. Rawls, ossia assumendo un atteggiamento disinteressato verso le convenienze future) perché questo era l’unico modo per raggiungere un’equità. La Costituzione, tuttavia, più che un compromesso è stata un armistizio: non si è rinunciato alla propria ideologia, ma si è deciso di stabilire delle regole (per iscritto). Dunque, il contenuto indefettibile della costituzione armistiziale è la parte dedicata ai principi formali (procedure e forme di governo/Stato), poiché il resto è composto dai principi materiali (diritti e valori) espressi in realtà con enunciati altamente indeterminati (essendo la sintesi di molteplici visioni diverse). D’altronde poi tutte le questioni identitarie vengono tralasciate perché non se ne sarebbe venuto a capo (fini ultimi non negoziabili).

Il diritto: regolarità, regole, regole giuridiche [Pt. 2]

Ci sono casi in cui il concetto di legge viene a prendere il significato di regolarità, laddove si osservi un costante ripetersi di un atto/fatto che porta a ritenere che si verificherà sempre; in realtà concettualmente bisogna considerare che ogni regolarità può essere soggetta a falsificazione. Dunque, la proposizione “il fatto X è causa del fatto Y” non introduce un nesso di necessità assoluto bensì un rapporto di causalità fragile poiché soggetto anche a venir meno (es. se prendi questa medicina, guarisci; non c’è certezza).

Ogni singolo essere vivente vive in società e segue determinate regolarità comportamentali diverse da specie a specie, così anche l’uomo che segue però anche delle regole che si pone in modo cosciente. Questo arbitrio è ciò che lo diversifica dagli altri esseri: l’uomo ha coscienza e libertà che gli permettono di comprendere e giudicare le azioni capacità di giudizio che permette all’uomo di formulare regole (es. uccidere non è bene).

Le regole che l’uomo pone in seguito a giudizi sono dei doveri/prescrizioni. In generale, le società umane sono disciplinate da diversi ordini di regole derivanti dalla natura, dai costumi, dalla morale, dalla religione etc. il diritto è uno dei sistemi.

Chi stabilisce le regole

• Giusnaturalismo: Le regole fondamentali del diritto sono iscritte nella natura dell’uomo, che grazie alla sua mente è in grado di comprendere il disegno divino o la legge intrinseca del mondo naturale.
• Giuspositivismo: Il diritto non è mai un fatto naturale bensì artificiale e culturale perché è costruito dall’uomo che lo pone dentro una società.

I due pensieri sono d’accordo su un fatto: affinché possa esistere una società umana è necessaria l’imposizione di un diritto positivo per evitare l’anarchia. In ogni caso, noi ci concentreremo sulla concezione positivista di Hans Kelsen che introduce la teoria pura del diritto tentando di liberarlo da ogni elemento esterno per conferirgli un carattere proprio basato sulla validità degli ordinamenti giuridici.

Il diritto positivo

Il diritto positivo consiste nell’insieme delle regole poste dal gruppo politico in quanto utili ai propri fini (ossia al tipo di ordine che si vuole imporre) e da questo fatte rispettare con la forza (ossia con la coercizione fisica). Gli ordinamenti giuridici moderni vietano il ricorso alla violenza privata come conseguenza del monopolio dello Stato e portano a identificare la coercizione fisica come un potere legittimo minacciato dallo Stato affinché tutti i cittadini rispettino le regole giuridiche. Le regole giuridiche si differenziano dalle regole sociali perché prevedono una sanzione. La norma si presenta quindi come un giudizio ipotetico che stabilisce un nesso di imputazione tra un fatto X e una sanzione Y (se si verifica fenomeno x, allora dovrà applicarsi la sanzione Y). Da ciò emerge che i destinatari sono coloro che hanno il compito di applicare le sanzioni.

Tuttavia, di recente oltre a sanzioni negative sono emerse sanzioni positive volte a premiare comportamenti virtuosi (concezione funzionale del diritto) riconsiderare i compiti dello Stato sociale. In realtà anche qui emerge la tipica minaccia su colui che deve premiare se non provvede.

Problema: non tutte le norme si presentano come giudizi ipotetici statuenti la doverosità dell’applicazione di una sanzione, ad esempio le norme costituzionali non prevedono alcuna sanzione. In realtà, esse traggono la propria validità dalla loro effettività per cui: una volta violate non sono più valide e vengono meno (è questa la sanzione) la classe politica che le fa violare provoca la disgregazione della costituzione e della società intera.

Per quanto riguarda i fini, tendenzialmente il diritto ha come ultimo obiettivo sempre quello di organizzare la forza mediante regole preventive che la legittimino. I meccanismi per cui ciò viene raggiunto tuttavia possono variare; dipende tutto dai valori di chi impugna il diritto.

In tutte le società è possibile rintracciare un nucleo di regole con identici scopi: andare a disciplinare la posizione dei membri della società (dividendo tra gruppo dominante e moltitudine e dominata); organizzare i poteri pubblici; reprimere comportamenti pericolosi per l’ordine tramite divieti giuridici; attribuire i beni.

Nel suo rapporto con la società c’è chi pensa che il diritto sia la traduzione e la garanzia di un ordine sociale già precedentemente stabilizzato; c’è invece chi pensa che esso sia la base per la costruzione dell’organizzazione sociale per porre fine alla guerra con la presenza di una forza dominante che opera per mezzo del diritto.