Riassunto esame Diritto costituzionale, prof Piciocchi, libro consigliato Lezioni di diritto costituzionale. Volume 1. Introduzione al diritto costituzionale italiano, Crisafulli

Capitolo 1: Gli ordinamenti giuridici

Stato e ordinamento sociale

Lo stato inizialmente era uno dei numerosi gruppi sociali organizzati che si presentano nell’articolata vita dell’uomo. Tuttavia, a quelle forme di generica aggregazione sociale non può essere attribuita la definizione di ordinamento sociale.

Infatti: Affinché si abbia un ordinamento sociale si richiede una certa stabilità, oggettivamente rilevabile, del gruppo e della sua organizzazione quale si costituisce con il consolidarsi dello scopo o degli scopi perseguiti; ne segue dunque che gli ordinamenti hanno una loro dimensione temporale durevole (così da distinguersi da un ordine sociale momentaneo, che si esaurisca in una volta sola).

Per essere “ente” sociale si richiede qualcosa di più, con particolare riferimento alle caratteristiche morfologiche dell’elemento organizzazione. Questo "qualcosa di più" è un problema alle caratteristiche che in quale modo debbano definirci quale non è ancora stata data una risposta precisa e compiuta.

Vincolo associativo

L’idea è: in riferimento a un “vincolo” associativo più stretto e compatto, tale da dar vita a un fenomeno sociale realmente unitario.

Quindi è necessario:

• Che il gruppo abbia una sua organizzazione nel senso specifico e restrittivo di distribuzione ordinata di compiti e mansioni (funzioni, competenze, poteri, diritti e doveri) con l’esistenza connessa predisposizione dei mezzi materiali per il loro assolvimento. È proprio di una organizzazione così intesa che rende possibile distinguere, tra le svariate attività poste in essere dai consociati, quelle rivolte al perseguimento degli scopi del gruppo. È qui che la collettività diventa un ente che non si assolve in un mero aggregato di soggetti, pur se tra di loro collegati da interessi comuni e dalla comune osservanza di talune regole di comportamento.

Stabilita la definizione di ente, la dottrina successiva per aversi un gruppo propriamente organizzato (gruppo ente, gruppo istituzione), e non un mero aggregato, finiscono per sfociare nella esigenza di una organizzazione autoritaria: della presenza entro il gruppo di un potere sociale, cui i singoli sono sottoposti.

Ordine normativo

Per l’ordine normativo non c’è una necessità di tipo naturalistico che alcuni rapporti sociali debbano essere abbandonati all’arbitraria spontaneità. L’ordine c’è, perché ed in quanto deve esserci, configurandosi come un ordine imposto, che si è tenuti a osservare e mantenere. Poiché non vi potrebbe essere organizzazione dove i comportamenti degli associati di ogni singolo, dobbiamo constatare che ogni collettività comunque organizzata implica tuttavia implica sempre un sistema regolatore della condotta dei consociati.

Quindi si può dire che ogni organizzazione sociale si traduce in ordinamento normativo: l’ordine del gruppo è legge del gruppo, specificandosi in un complesso di norme o di regole delle azioni e delle situazioni di coloro che lo costituiscono.

Norme e regole

La nostra vita è regolata sia da norme che da regole. Bisogna però avvertire che tra le due constatazioni non c’è assoluta e puntuale corrispondenza. Infatti, non tutte le leggi o norme della condotta umana sono necessariamente collegate alla convivenza associata: basta pensare alla legge morale, che è una norma interiore del soggetto o alle norme tecniche. D’altro lato, nel concreto intrecciarsi dei gruppi sociali, può accadere che taluni tra questi siano organizzati dall’esterno: cioè da norme o regole le quali fanno parte di un sistema regolatore che non deriva dallo stesso organizzarsi spontaneo dei consociati.

Leggi naturali e pratiche

Leggi naturali: esprimono una correlazione di fenomeni secondo il principio di causalità (correlazione necessaria). Esse si scoprono attraverso l’esperienza e l’osservazione della natura, consentendoci di prevedere il regolare ripetersi degli effetti di certe cause. Quando parliamo delle leggi naturali si tratta di riscontrare sperimentalmente l’esattezza (la verità). Descrivono ciò che è ed hanno una funzione conoscitiva.

Leggi pratiche: esprimono una relazione doverosa tra un fatto e una conseguenza. Esse si impongono per il conseguimento di determinate finalità, ed hanno quindi carattere e significato deontologico. Quando parliamo delle leggi pratiche si tratta di riconoscere razionalmente la vigenza, la validità, la convenienza, l’opportunità, la giustizia. Si giudicano e si valutano fatti, azioni e comportamenti umani, quindi hanno una funzione prescrittiva e valutativa.

Ordinamenti giuridici

Ogni gruppo sociale quindi è un ordinamento, nel quale vi sono un complesso di soggetti tra loro ordinati e un sistema regolatore della vita in cui il gruppo consiste e che in esso ulteriormente si svolge. Questi tipi di ordinamenti sono detti anche ordinamenti giuridici e giuridiche sono le regole e le norme che producono e nelle quali si manifesta il loro ordine interno. Accogliamo, così, l’insegnamento delle dottrine che riconoscono la pluralità degli ordinamenti giuridici e quindi la socialità del diritto in contrapposizione alla concezione tradizionale della statualità del diritto, che circoscrive il campo della giuridicità ai soli ordinamenti statali e considera giuridiche le sole norme create o comunque imposte e fatte valere da quel particolare ente sociale, che ad oggi è definito da noi Stato.

La tesi della pluralità degli ordinamenti giuridici riceve conferma da una spregiudicata analisi dei principali tentativi dottrinali di determinare i caratteri differenziali del diritto, inteso come norma o complesso di norme, e perciò i caratteri differenziali delle norme giuridiche da ogni altra norma di condotta sociale: i quali si rilevano incapaci di individuare contrassegni specificatamente propri nell’identificazione delle sole norme del diritto statale e convergono perciò di ordinamento giuridico e ordinamento sociale.

Distinzione tra morale e diritto

Motivo principale per il quale, da Kant in poi, si ha una netta distinzione fra morale e diritto. Stessa cosa accade quando si insiste sulla eteronomia del diritto, di contro alla autonomia della morale. Kant con imperativi autonomi fa riferimento alla morale, mentre con imperativi eteronomi fa riferimento al diritto. Invece Bobbio afferma che non tutto il diritto è eteronomo, come sarebbe dimostrato dal fenomeno della cosiddetta autonomia privata ed in particolare nell’esercizio contrattuale, della quale i privati creano norme cui essi stessi sono sottoposti.

L’obiezione fatta da Bobbio sembra, però, un equivoco facilitato dal senso non perfettamente coincidente che i termini autonomia ed eteronomia ricevono nel linguaggio della scienza giuridica e nel linguaggio filosofico di impronta kantiana: nel caso dell’autonomia contrattuale si deve distinguere tra il processo di formazione della norma e il rapporto che si istituisce, in un momento logicamente successivo, tra la norma e i soggetti a questa sottoposti. E in quest’ultimo caso c’è sempre eteronomia.

Caratteri differenziali delle norme giuridiche

I caratteri differenziali delle norme giuridiche dalle altre norme di condotta:

• Un’antica tradizione di pensiero che si vuole far risalire a Thomasius, quel che essenzialmente distingue il diritto dalla morale è il carattere della esteriorità, che significa: a) che la norma giuridica, a differenza della legge morale, si configura come esterna al soggetto e contrapposta alla sua volontà; b) che la norma giuridica ha per suo primo e naturale oggetto l’azione, in quanto compiuta, “mai il volere un fatto o un avvenimento” (Esposito) e anche quando ha riguardo ai motivi del volere e in genere agli stati psichici del soggetto, li assume in quanto oggettivati nell’azione ed esteriormente riconoscibili, e comunque sempre come elementi e contrassegni dell’azione, suscettibili di caratterizzarla in uno o in altro modo. In termini kantiani: il diritto si contenta di un’azione conforme al dovere, mentre la norma morale deve essere ubbidita per sé stessa con l’adesione interiore del soggetto.
• Non è possibile fondare il criterio differenziatore neanche sui caratteri della generalità e dell’astrattezza.
• Criterio differenziatore che nonostante le critiche trova ancora largo credito in dottrina è quello della coercibilità, o meglio della sanzione. Le norme giuridiche sarebbero cioè suscettibili di attuazione forzata (coercibili) e comunque garantite dalla predisposizione per l’ipotesi di trasgressione, di una conseguenza sfavorevole (sanzione) la minaccia della quale si traduce a sua volta in una forma di coazione psicologica. Ma anche nei moderni ordinamenti statali non tutte le singole norme sono coercibili o puntualmente sanzionate. D’altro lato forme di sanzione o anche di vera e propria coercibilità materiale, si rinvengono del pari in ordinamenti sociali non riconducibili al tipo degli ordinamenti statali: anche l’autotutela degli ordinamenti primitivi, sanzioni mondane e ultramondane accompagnano di solito i precetti delle varie religioni positive; sanzioni molteplici ci si presentano ed operano nei partiti politici, nelle associazione sindacali, sportive e in altri gruppi associativi e persino nelle associazioni a delinquere. Sanzione e coazione non sono dunque contrassegni differenziali di certe norme soltanto, ma possibili contenuti di norme la cui struttura rimane identica a quella di ogni altra.
• Stando all’assunto della bilateralità dovrebbe intendersi come simmetrica corrispondenza tra l’obbligo di un soggetto e il diritto di un altro, sempre e necessariamente risultante dalla norma giuridica. La quale si caratterizzerebbe dunque perché istitutiva di una tale regolarità o interdipendenza di comportamenti: la necessità di agire (o non agire) di una parte essendo in funzione di una possibilità di agire (o non agire) o del pretendere dell’altra; mentre la legge morale, anche nel valutare le nostre azioni nei confronti degli altri, si esaurisce nel porre doveri a ciascuno, senza attribuire in relazione ad essi facoltà o pretese di sorta. La facile e fondata critica è che questa tesi non farebbe che assolutizzare un particolare fenomeno di un particolare e limitato settore dell’esperienza giuridica, quale è appunto il rapporto giuridico nel diritto privato, se non addirittura lo schema del rapporto obbligatorio civilistico. Non tutta l’esperienza di un ordinamento statale è riconducibile al rapporto come connessione tra diritto e obbligo, non tutte le norme che formano un ordinamento si concreano nell’attribuzione di diritti e obblighi e meno ancora nella simultanea attribuzione di un diritto e di un obbligo reciprocamente interdipendenti.

Qualunque carattere si voglia ritenere qualificante la giuridicità di una norma, il risultato cui si perviene non va oltre la distinzione tra norme sociali e norme non sociali, senza che sia possibile ricavare alcun criterio suscettibile di delimitare entro il genus delle norme sociali una categoria di norme definibili, esse soltanto, giuridiche. Tutt’al più è possibile su questo terreno restringere la nozione di ordinamento giuridico a quelli pervenuti alla fase organica, nei quali sia ravvisabile, cioè, un’organizzazione differenziata e articolata.

Concezione del diritto come istituzione

Fin qui abbiamo dato per pacifica e scontata la premessa che ogni ordinamento sociale e quindi giuridico si presenti sotto il duplice aspetto e di ordinamento di soggetti e di ordinamento normativo e che dunque il diritto, in senso oggettivo, sia norma o complesso di norme, sistema regolatore di una convivenza associata.

Dobbiamo adesso dar conto dell’opposta concezione, sostenuta da Romano, del diritto come istituzione, intesa quest’ultima come ente o corpo sociale più o meno stabilmente organizzato. Romano fa consistere il diritto nel fatto stesso della istituzione. Qui è la grossa novità apportata da questa famosa dottrina, laddove la tesi della pluralità degli ordinamenti giuridici, lungi dal costituirne una particolare caratteristica, è comune ad altre concezioni moventi dal più consueto modo di intendere il diritto come norma o complesso di norme.

Il vero punto differenziale della dottrina del Romano sta nel concetto che il diritto non è, o non è anzitutto ed essenzialmente, fenomeno normativo, ma modo d’essere della realtà sociale: Sein e non Sollen, ordine esistenziale e non ordine deontologico, le norme rappresentando soltanto delle manifestazioni secondarie e derivate. Onde diritto = istituzione.

La concezione del diritto come istituzione ha fortemente contribuito a rafforzare le dottrine pluralistiche. È da ascriversi tra gli sviluppi interessanti della concezione pluralistica la problematica dei cosiddetti ordinamenti interni: attributo questo da intendersi in relazione ad un ordinamento maggiore e superiore (l’ordinamento statale) al quale i primi sarebbero subordinati, restandone però distinti. La formula degli ordinamenti interni vuole alludere per antonomasia a una particolare figura di ordinamenti, che sarebbero interni rispetto all’organizzazione dell’autorità centralizzata, detentrice nei moderni ordinamenti statali.