Riassunto esame di diritto processuale civile/tutele giurisdizionali e procedure alternative, prof. Lupoi, libro consigliato Il diritto processuale civile, Ricci, volume 1

Diritto processuale civile - Volume primo - Disposizioni generali

A. G. F. R. G. Eutore Ian Ranco Icci Iappichelli Ditore

Capitolo I: processo e giurisdizione

1) Il diritto processuale civile. Il processo

Qual è lo scopo dell’ordinamento giudiziario? Diverse definizioni fornite dalla dottrina, può essere intesa superficialmente come quell’attività dello Stato che mira all’attuazione della legge, che ha per oggetto la tutela del diritto soggettivo leso, che si occupa della composizione delle liti, che è diretta applicazione delle sanzioni.

L’attività giurisdizionale.

2) La giurisdizione

Per alcuni autori la giurisdizione va individuata da un punto di vista soggettivo, tramite il dettato dell’art. 102 Cost. in base al quale l’attività giurisdizionale non può connotarsi se non attraverso l’attività del giudice, anche se, pensando ad esempio al ruolo della volontaria giurisdizione, la presenza del giudice non può considerarsi come condizione sufficiente per l’esistenza di tale funzione.

È necessario dunque cogliere l’essenza della giurisdizione sulla base di un profilo oggettivo.

Connotato essenziale dell’attività giurisdizionale. Il giudice come “terzo”

3) Il carattere fondamentale ed esclusivo della giurisdizione è quello della “terzietà del giudice” rispetto agli interessi in conflitto, concetto diverso da quello di imparzialità che contrassegna le altre funzioni dello Stato.

• Imparzialità: caratteristica propria di tutti i pubblici funzionari. Significato di agire nell’interesse generale dello Stato, pubblico interesse, e non per un interesse privato. Previsto dall’art. 97 Cost.
• Terzietà: lo Stato-giudice non agisce come portatore di un proprio interesse ma in posizione estranea al rapporto. Ciò capita anche qualora lo Stato stesso sia coinvolto come persona giuridica. Significa agire al di sopra di ogni interesse, sia privato che pubblico, che sia dedotto in giudizio.

La reazione contro i provvedimenti giurisdizionali non si propongono contro lo Stato-Giudice, ma allo Stato-Giudice.

La terzietà dell’organo distingue il termine di processo da quello del semplice procedimento, ad es. amministrativo/legislativo.

Il contraddittorio: è la struttura dialettica del procedimento, sinonimo di processo. Strettamente collegato all’art. 24 Cost., che ricollega l’azione in giudizio al principio della difesa, i quali diventano il contrassegno del fenomeno processuale. Ciò acquista ancora più valore alla luce del riformato art. 111 Cost. il quale, al 2° comma, impone che ogni processo debba necessariamente svolgersi nel “contraddittorio” tra le parti, stabilendo equivalenza tra i due concetti. Tale norma indica il contraddittorio come un “presupposto” del giusto processo.

In sostanza il contraddittorio viene inteso come il carattere essenziale del processo, o meglio del giusto processo, senza tuttavia identificarsi con esso in quanto dalla lettura della norma si evince implicitamente come il nostro sistema preveda anche processi in cui il contraddittorio non sussiste o è fortemente attuato, ad es. nei procedimenti in camera di consiglio.

4) Attività giurisdizionale ed attività processuale

Equivalenza tra il concetto di processo e di giurisdizione.

Attività processuale ha invece una valenza più ampia rispetto all’attività giurisdizionale, ciò significa che può esserci un’attività processuale, ossia resa da un soggetto terzo anche al di fuori della giurisdizione vera e propria, così come accade per l’arbitrato, dove viene esplicata l’attività processuale senza che la decisione provenga da un organo dello Stato.

Il processo giurisdizionale ovviamente offre garanzie maggiori, soprattutto in termini di indipendenza dell’organo giudicante. L’indipendenza si realizza con la previsione di un organo di autogoverno dell’ordine giudiziario, il CSM, che è completamente autonomo rispetto agli altri poteri statuali. 1

L’inamovibilità dei magistrati è poi un’ulteriore garanzia tipica di questa funzione statale volta ad impedire che il giudice possa essere soggetto a pressioni esterne atte a snaturare l’imparzialità delle sue decisioni.

I giudici sono tra loro distinti per diversità di funzioni, e non per diversità di potere, escludendo pericoli di subordinazione gerarchica.

La legge inoltre, prevede degli strumenti volti a garantire l’indipendenza del giudice, quali:

• L’astensione che consente al giudice di declinare dal decidere ogniqualvolta si accorga che la propria pronuncia potrebbe non essere perfettamente obiettiva, art. 51 c.p.c. - art. 36 c.p.p. → per essere efficace va dichiarata dal giudice che aveva l’obbligo di astenersi.
• La ricusazione, che può essere richiesta dalle parti ogni volta in cui il giudice aveva l’obbligo di astenersi e non l’ha fatto, art. 52 c.p.c. - art. 37 c.p.p. → prevede un controllo da parte di un altro giudice, che valuta il fondamento della richiesta.

Qualora l’attività processuale sia esercitata da soggetti privati, le garanzie di terzietà sono notevolmente ridotte, essendo previste dalla sola legge ordinaria e non essendo previste garanzie costituzionali.

Processo: quel complesso di atti fra loro collegati in funzione di un risultato finale dato dalla tutela di un bene della vita, posti in essere da un soggetto terzo rispetto alle posizioni delle parti.

5) Il processo civile. La tutela dei diritti soggettivi

Il processo civile ha per oggetto la tutela dei diritti soggettivi, ossia le utilità sostanziali dei privati che hanno caratteristica di consentire una tutela immediata e diretta da parte del loro titolare, non appena se ne verifica la lesione, es. diritto del creditore di rivolgersi al giudice per ottenere la condanna al pagamento del debitore inadempiente.

Interesse legittimo: un’utilità sostanziale la cui tutela non è possibile per il semplice fatto della sua lesione, ma solo quando questa violi nel contempo anche un interesse generale della collettività, es. Tizio chiede concessione edilizia, che viene negata dal sindaco, può rivolgersi all’organo di tutela dell’interesse legittimo, ovvero il tribunale amministrativo, solo qualora dimostri che tale diniego, oltre a recargli un danno, è avvenuto in violazione di un precetto normativo di ordine pubblico.

6) (Segue) La tutela degli status

Il processo civile non si esaurisce con la tutela dei diritti soggettivi, ma ricorre anche in quella degli status, familiae-civitatis, che rappresentano situazioni diverse dal diritto soggettivo poiché la loro tutela non implica necessariamente la lesione di una posizione sostanziale del privato, ad es. in caso di divorzio.

Analogamente, se un soggetto propone al giudice un’azione per il reclamo della legittimità, ci si trova innanzi ad una richiesta dell’accertamento di uno status.

Può poi capitare che chi agisca per ottenere l’accertamento di uno status agisca anche per ottenere la tutela di uno o più diritti soggettivi.

7) La tesi della strumentalità del diritto processuale

Per alcuni il diritto sostanziale ha ragione d’esistere in sé e per sé, in quanto può esplicarsi anche senza giurisdizione, che si presenterebbe come realtà primaria; mentre il diritto processuale potrebbe intervenire solo quando il diritto sostanziale viene violato, per eliminare tale violazione e reintegrare il diritto leso, avrebbe dunque una funzione strumentale.

Tuttavia, analizzando la funzione giurisdizionale è necessario ritenere che le norme processuali costituiscono un ordinamento esso stesso primario, indispensabile per l’esistenza del diritto, in quanto i diritti lesi rimarrebbero tali senza la funzione giurisdizionale. 2

8) Gli altri processi

A) Il processo amministrativo. B) Il processo tributario. C) Il processo penale.

a) Il processo amministrativo

Nei casi in cui si verifica una violazione di un’unità sostanziale e nel caso in cui tale violazione offenda anche il più generale interesse alla collettività, tale violazione avviene a causa della presenza di un provvedimento amministrativo, che riguarda principalmente:

• Gli interessi legittimi: trasformando un’utilità di mero fatto in utilità giuridicamente protetta.
• I diritti affievoliti: degradando il contenuto di un diritto soggettivo.

Entrambe le situazioni vengono contrassegnate con il termine interesse legittimo: situazione sostanziale la cui tutela immediata e diretta è impedita dalla presenza di un provvedimento amministrativo che incide su di esso. Requisiti: deve essere sempre presente un provvedimento amministrativo che incide sull’utilità privata, per cui la tutela in questi casi si effettua solo attraverso l’impugnazione del provvedimento amministrativo.

L’interesse legittimo non è presente naturalmente nel sistema, ma è una realtà che sorge sempre e solo per effetto di un atto della pubblica amministrazione → non sussiste nei rapporti tra privati.

Definizione di interesse legittimo: quell’utilità sostanziale non piena, che non può essere automaticamente tutelata giudiziariamente per effetto della semplice lesione, ma solo dimostrando che l’operato dei pubblici poteri ha violato anche una disposizione normativa a tutela della collettività.

L’applicazione del processo amministrativo non si esaurisce nella tutela dell’interesse legittimo, ma in certi casi limitati può riguardare veri e propri diritti soggettivi che scaturiscano da un rapporto con la p.a. che ha agito imponendosi di diritto, ad es. rapporto di pubblico impiego come fonte di diritti del dipendente. Tale situazione si connota come giurisdizione esclusiva, già vista da quella che ha luogo dalla giurisdizione di legittimità. Tale ambito è stato ridotto dal d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 che ha devoluto al giudice ordinario tutte le controversie legate al pubblico impiego.

Con l’emanazione del Codice del processo amministrativo, d.lgs. 104/2010, si è notevolmente attenuata la differenza tra giurisdizione di legittimità ed esclusiva, in quanto ha esteso anche alla prima i poteri del giudice alla condanna al risarcimento del danno e alla reintegrazione in forma specifica.

Difetto di giurisdizione: qualora venga proposta innanzi agli organi ordinari una controversia che andava proposta innanzi alla giustizia amministrativa.

Previsto dall’art. 37 c.p.c., che impone al giudice di rilevare d’ufficio in ogni stato e grado del processo il difetto di giurisdizione dei giudici ordinari nei confronti di giudici speciali. In tal modo il processo civile si fermerà in fase preliminare, senza scendere nell’esame di merito. Può avvenire anche in caso contrario → art. 11 Cod. proc. Amm.

Esistono poi ipotesi in cui la p.a. possa essere convenuta innanzi al giudice ordinario:

• Aa) In caso di violazione della posizione di un privato, che viene pregiudicata da un atto compiuto da organi pubblici come soggetti privati, cioè non nell’ambito della loro attività di imperio ma in quella di normale attività di diritto privato, ad es. la p.a. come conduttrice di un immobile locato.
• Ab) Quando la p.a. violi la posizione di un cittadino senza che la sua azione sia sorretta da un normale provvedimento amministrativo, ad es. se gli operai di un comune danneggiano un privato nel corso di lavori.

b) Il processo tributario

Con la riforma del sistema tributario degli anni ’70 le cause in materia di imposte sono state devolute alla cognizione di organi specifici: le commissioni tributarie. Ora regolate dal d.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546.

• Ba) Il processo tributario non rientra all’interno del processo amministrativo, nonostante si impugni generalmente un provvedimento della p.a.: il provvedimento fiscale. All’interno del processo tributario non si fanno valere interessi legittimi, ma veri e propri diritti soggettivi.
• Bb) Con il d.lgs. 546/1992 si abbandona la dizione di “contenzioso tributario”, con la voce “processo tributario”, in quanto il nuovo sistema è informato a tutta una serie di garanzie che attribuiscono al processo un carattere giurisdizionale, come si evince dal richiamo alla normativa del processo civile. 3
• Bc) È prevista una residuale permanenza dell’autorità giudiziaria ordinaria sulle controverse tributarie non espressamente attribuite dall’art. 2 d.lgs. 546/1992, alla competenza specifica delle commissioni.

c) Il processo penale

Presenta caratteristiche totalmente diverse da quelle viste finora, in quanto non tutela né diritti soggettivi, né interessi legittimi, ma ha il solo scopo di accertate una situazione oggettiva, ossia il fatto che la legge qualifica espressamente come reato.

È un processo di accertamento, in quanto è volto a verificare se l’evento si è o meno prodotto, la cui evoluzione si esplica con la condanna.

L’azione penale è astratta: il p.m. chiede la condanna → non è soccombente nel caso in cui l’imputato venga prosciolto in quanto l’azione penale non è volta a condannare, ma ad accertare l’esecuzione, infatti il processo penale non è un fenomeno giurisdizionale, in quanto l’interesse dello Stato si esaurisce con l’accertamento.

Il reato provoca conseguenze dannose nel campo civile, che impongono il risarcimento alla parte lese. Per ragioni di economia processuale, e per evitare un conflitto tra giudicati, il diritto prevede che le pretese risarcitorie dei danneggiati possano essere fatte valere nel procedimento penale tramite la costituzione di parte civile, artt. 74/75 c.p.p. Il danneggiato tuttavia, può scegliere di esperire la tutela del risarcimento in separata sede civile, in quanto con la riforma del 1998 è stato eliminato l’obbligo di sospensione del procedimento civile in attesa dell’esito del giudizio penale.

9) La giurisdizione volontaria

Sul piano formale la giurisdizione volontaria si contrappone con quella contenziosa, in quanto, a differenza di quest’ultima, che viene usata per individuare particolari situazioni in cui l’intervento del giudice si esplica per dirimere controversie o conflitti di diritti soggettivi, la giurisdizione volontaria serve a soddisfare posizioni giuridiche non conflittuali, ad es. nomina del curatore dello scomparso, dichiarazione di assenza, morte presunta ecc...

Per la dottrina può essere definita come quella giurisdizione a cui sono ascrivibili quegli interventi del giudice che non siano diretti alla tutela dei diritti soggettivi e degli status. → I provvedimenti di giurisdizione volontaria non producono mai situazioni definitive. Rebus sic stantibus, stando così le cose trad.

Si caratterizza per la possibilità di superare la regola di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

10) I processi a contenuto oggettivo

Individuati dalla dottrina come quei processi in cui il loro oggetto non è quello di decidere in materia di diritti, ma di accertare i fatti, ad es. per accertare se un soggetto è capace di intendere e di volere - dichiarazione di fallimento. → Contraddistinguono ipotesi di volontaria giurisdizione.

Caratteristiche:

• Si sviluppano secondo uno schema simile a quello del processo ordinario di contenzioso, anche se sono di volontaria giurisdizione.
• Presentano un potenziale ampliamento di poteri probatori del giudice le cui regole si staccano dalla natura dispositiva propria del processo ordinario per orientarsi verso una natura inquisitoria, in certi casi.
• Producono un’estensione dei limiti soggettivi della cosa giudicata: probabile efficacia ultra partes.

11) Cognizione ed esecuzione

La funzione giurisdizionale si esprime, nell’immediato, in un comando che trova la sua attuazione nel provvedimento, ossia la sentenza.

A fronte di questo primo momento, che dà luogo al processo di cognizione, vi è il secondo momento: il processo di esecuzione.

Oggi dottrina e giurisprudenza sono orientate a riconoscere carattere giurisdizionale anche alla fase di esecuzione.

Caratteri del processo esecutivo: 4

• Esso non può essere iniziato, se l’interessato non dispone un particolare documento di legittimazione che lo abilita a richiedere l’intervento degli organi esecutivi → il titolo esecutivo: un atto giuridico che esprime con un certo grado di probabilità ritenuto sufficiente dal legislatore, che il diritto tutelato sussiste.

È una cautela maggiore, in considerazione degli effetti del titolo esecutivo, che sono direttamente incisivi sulla sfera materiale dell’esecutato.

• In genere il titolo esecutivo è costituito da una sentenza del giudice, che condanna un certo soggetto ad una determinata prestazione, ovviamente deve trattarsi di un provvedimento di condanna, precisazione: il giudice ha a disposizione tre tipologie di provvedimenti: i provvedimenti di accertamento che accertano l’esistenza o meno di una certa situazione giuridica, i provvedimenti costitutivi che costituiscono, modificano o eseguono una certa situazione giuridica e i provvedimenti di condanna che contengono l’obbligo rivolto ad un soggetto di adempiere una certa prestazione, la consegna di una cosa determinata e l’obbligo di fare o di disfare.

I provvedimenti di condanna sono gli unici che ammettono l’esecuzione forzata → la sentenza richiede di essere materialmente eseguita e se l’obbligo di adempiere non viene rispettato occorre l’impiego della forza, art. 474 c.p.c.

Alle tre ipotesi di condanna corrispondono tre tipi di esecuzione forzata:

• Condanna al pagamento di somme → esecuzione forzata per espropriazione, art. 2740 e 2910 c.c., art. 483-604 c.p.c.
• Condanna alla consegna di una cosa → esecuzione per consegna o rilascio, art. 2930 c.c. a