Riassunto diritto commerciale

Capitolo 1 – L’imprenditore, l’impresa e l’azienda

Sezione imprenditore e impresa

Art. 2082: “È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Attività: serie coordinata di atti unificati caratterizzata da uno specifico scopo. Rientrano gli atti sia giuridici (atto in cui l’azione dell’uomo è riconosciuta idonea a produrre effetti giuridici in seguito a qualche violazione) che gli atti materiali (azione da cui possono discendere effetti giuridici meramente legali).

Per capire meglio il concetto di attività, deve avere 3 caratteristiche: compimento di una pluralità di azioni aventi carattere proprio degli atti, coscienza e volontà del loro risultato pratico e realtà degli atti stessi. Secondo il cc, l’attività si compone di atti che si concretizzano in fatti.

Economica: si intende che il risultato tipico dell’attività è suscettibile di valutazione economica ed è idoneo a soddisfare interessi di natura patrimoniale diverso dallo scopo di lucro.

Fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi: attitudine a soddisfare bisogni e interessi umani anche di natura non patrimoniale. Non implica necessariamente il conseguimento di surplus.

Organizzata: esiste di massima una differenziazione tipologica tra attività dell’imprenditore, del lavoratore subordinato e del lavoratore autonomo. La differenza tra i tipi di attività menzionati fa perno sul concetto di organizzazione. L’attività di imprenditore si caratterizza per la presenza dell’organizzazione di mezzi necessari. Si tratta di mezzi che incidono sulla tipologia del bene o servizio realizzato ed offerto sul mercato. Presupposto dell’esercizio di un’attività organizzata è una dotazione patrimoniale adeguata (capitale di partenza). Di conseguenza può parlarsi di organizzazione di mezzi necessari per l’esercizio di attività su due piani: è organizzazione di mezzi necessari l’insieme di beni, diritti e persone immediatamente impiegati per l’esercizio dell’attività ma possono essere considerati come mezzi necessari. Accanto all’organizzazione per esercizio troviamo l'organizzazione primaria che si compone dei capitali necessari per lo svolgimento dell’attività.

Organizzazione primaria = capitale; Organizzazione d’esercizio = stipulare contratti necessari a procurare beni, acquistare diritti e costituire rapporti giuridici.

La nozione di impresa è incentrata sul requisito dell’organizzazione ma benché manchi una definizione generale di impresa si è modellata nel tempo una nozione di impresa comunitaria comprendente qualsiasi persona o ente esercente un’attività economica diretta ad offrire beni e servizi sul mercato a prescindere dal suo stato giuridico e dal profilo organizzativo.

Professionalmente: esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva, comprese attività cicliche e stagionali es. attività stagionali. La sussistenza di un imprenditore garantisce che vi sia un’impresa ma non è necessariamente vero il contrario (caso dell’impresa senza imprenditore). Un esempio è quello dell’ente pubblico che abbia per oggetto secondario un’impresa ancillare alla sua attività istituzionale, impresa a cui (art. 2093) si applicano le norme del libro V che non presuppongono la qualità di imprenditore. Si ritiene quindi che solo gli enti pubblici che abbiano per oggetto esclusivo o prevalente un’attività economica al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi assumono la qualità di imprenditore enti pubblici economici categoria in estinzione dato che molte di queste (ENEL, ENI ecc.) sono diventate SPA.

La qualità di imprenditore può essere della persona fisica ma anche della società, secondo l’art. 2247, “Due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività allo scopo di dividerne gli utili.”

Imprese di associazioni e fondazioni

Le imprese di associazioni (riconosciute e non) e fondazioni possono definirsi imprese senza imprenditore perché l’attività non può ritenersi esercitata professionalmente in quanto la destinazione dei mezzi dell’ente risulta destinata all’attività istituzionale ed inoltre gli eventuali utili dell’attività di impresa non saranno destinati all’associato o al fondatore. Nel caso venissero svolte attività commerciali le associazioni e le fondazioni potrebbero essere dichiarate fallite.

Impresa sociale

Le imprese sociali sono le imprese non lucrative che esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi di utilità sociale diretta a realizzare finalità di interesse sociale. All’impresa sociale è stato specificamente affidato il compito di soddisfare con il supporto delle comunità locali, bisogni di beni o servizi di interesse generale trascurati dalle tradizionali imprese governate dalla logica privata e dalle imprese pubbliche.

Nell’atto costitutivo di tali imprese deve essere esplicitata la denominazione sociale a cui si aggiungono vantaggi di ordine fiscale e amministrativo ma devono essere soddisfatti una serie di requisiti:

• Si considerano beni e servizi di utilità sociale solo quelli prodotti o scambiati nei seguenti settori: assistenza sociale o sanitaria, educazione e istruzione, tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, valorizzazione del patrimonio culturale, turismo sociale;
• L’attività rivolta ai mercati menzionati deve avere carattere principale ossia il 70% dei ricavi dell’ente deve derivare da essa;
• Deve essere escluso il lucro soggettivo, eventuali utili o avanzi devono essere destinati all’attività statutaria o all’incremento del patrimonio. È vietata la distribuzione degli utili. In caso di cessazione dell’impresa lo statuto deve prevedere la gratuita devoluzione del patrimonio ad altre organizzazioni non lucrative di utilità sociale.

Dal punto di vista dei controlli è obbligatoria la nomina di 2 o più sindaci incaricati di vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo e contabile. Il controllo contabile deve essere affidato a uno o più revisori contabili iscritti nell’apposito registro istituito presso il ministero dell’economia e delle finanze (obbligo di un bilancio economico e sociale). Inoltre, controllo da parte del ministero del Lavoro che ha il potere, in caso di violazioni alle disposizioni del decreto, di diffidare gli organi di amministrazione dell’impresa sociale a “regolarizzare i comportamenti illegittimi entro un congruo termine.”

In caso di scioglimento volontario dell’ente o di perdita volontaria della qualifica di impresa sociale, il patrimonio residuo dedotto, nelle imprese sociali costituite nelle forme di cui al libro V cc, il capitale effettivamente versato dai soci e i dividendi deliberati e non distribuiti nei limiti di cui all’art. 3, è devoluto salvo quanto specificamente previsto in tema di società cooperative, ad altri ETS costituiti e operanti da almeno tre anni (art. 12 c. 5 d.lgs 112/2017). In caso di insolvenza, le imprese sociali sono assoggettate a liquidazione coatta amministrativa. La disciplina appena descritta è destinata ad essere riformata mirando a sopperire alcune lacune, ad incentivare il coinvolgimento dei lavoratori e degli utenti e a riordinare il regime fiscale in termini incentivanti. Sul piano privatistico vi è la volontà del legislatore di favorire lo sviluppo di enti in cui convivono scopo lucrativo e finalità di beneficio comune.

Impresa familiare

Impresa familiare: ne possono far parte il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado. Sul piano dei diritti patrimoniali i familiari hanno diritto di partecipazione agli utili (non alle perdite) e agli incrementi dell’azienda; sul piano dei diritti amministrativi hanno diritto alla partecipazione alle decisioni.

Sono cause di perdita della partecipazione la morte, il recesso e la cessazione del rapporto familiare. La quota non può essere ceduta ad estranei ma solamente ad altri membri della famiglia con il consenso di tutti gli altri. In caso di divisione ereditaria o di trasferimento d’azienda i partecipanti all’impresa familiare hanno diritto di prelazione sull’azienda.

L’impresa familiare deve considerarsi un’impresa individuale, i creditori non possono confiscare i beni dell’impresa e neppure la quota di partecipazione del loro debitore ma unicamente gli utili che questo potesse percepire.

Impresa o azienda coniugale: 2 tipi:

• Le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio: in tal caso si ritiene un’impresa collettiva (art. 177 c.1);
• Le aziende appartenenti a uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi: la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi. Qui prevale l’impresa individuale (art.177 c.2). L’amministrazione spetta disgiuntamente a ciascun coniuge. I beni della comunione rispondono di tutte le obbligazioni contratte congiuntamente dai coniugi ma laddove tali beni risultassero insufficienti, i creditori possono agire sui beni personali dei coniugi in misura pari a metà del credito.

Piccolo imprenditore

Art. 2083: “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.

La nozione di piccolo imprenditore è rilevante in negativo, per l’effetto di sottrarre il medesimo alla maggior parte delle norme previste per le categorie generali dell’imprenditore e dell’imprenditore commerciale. Con tale requisito generale si intende che, il lavoro personale suo e dei suoi familiari rimane comunque prevalente rispetto all’organizzazione di mezzi. Il piccolo imprenditore non è soggetto a fallimento e negli anni si sono verificate varie riforme riguardanti le caratteristiche per essere inclusi in tale categoria, fino a che con il d.lgs. 12 sett. 2007 n. 169 non si sono stabilite 3 soglie per evitare il fallimento:

• Attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000€;
• Ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200.000€ (in nessuno degli ultimi 3 esercizi);
• Debiti anche non scaduti superiori a 500.000€. Non si è inoltre soggetti a fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a 30.000€.

Accanto al piccolo imprenditore troviamo l’imprenditore minore, il quale è soggetto alla legge fallimentare ma gli è consentito accedere a procedure a concorsualità minore.

Principio di effettività e inizio dell’attività imprenditoriale

La formulazione dell’art. 2082 fa capire che l’acquisto della qualità di imprenditore richiede l’esercizio concreto dell’attività, non la mera volontà di esercitarla.

L’operatività del principio di effettività non ammette discussioni per quel che riguarda le persone fisiche mentre per le società alcuni sostengono che la qualità di imprenditore si acquisti già con la costituzione.

Occorre puntualizzare sul quando si può dire che l’attività di impresa sia effettivamente iniziata. L’oggetto dell’impresa è rappresentato dall’offerta, cioè dalla prestazione di beni o servizi sul mercato. Per arrivare a offrire prestazioni è necessario approntare l’organizzazione per l’esercizio dell’impresa compiendo atti di organizzazione.

Qui si contrappongono 2 tesi:

• Secondo alcuni autori, dovendo riscontrare il requisito della professionalità per dare la qualifica di imprenditore, occorre giungere alla fase del compimento di atti di esercizio;
• Secondo altri, basta una pluralità di atti di organizzazione atteso che questi siano pertinenti all’esercizio dell’impresa e continueranno a essere compiuti anche in una fase successiva.

La risposta preferibile si avvicina alla seconda tesi ma non la incontra del tutto: ai fini di ravvisare l’esercizio completo di un’attività economica al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi, rilevano già gli atti di organizzazione al pari degli atti di esercizio, in quanto questi sollevano un’esigenza di tutela dei terzi in quanto si tratta spesso di atti idonei a prosciugare le risorse finanziarie del neo imprenditore.

Al fine di riscontrare anche il requisito della professionalità, tuttavia, non occorre tanto la ripetizione di atti di esercizio o di organizzazione ma quanto che tramite questi sia stata allestita un’organizzazione per l’esercizio dell’impresa che i terzi possono riconoscere come idonea al compimento di una serie indeterminata di affari e fatti produttivi. L’inizio dell’attività degli imprenditori commerciali ordinari deve farsi mediante la pubblicità legale consistente nell’iscrizione nel registro delle imprese.

Cessazione dell’esercizio dell’impresa e cessazione dell’impresa

Quando l’imprenditore cessa di offrire le proprie prestazioni sul mercato, può dirsi che vi sia cessazione dell’esercizio dell’impresa, ma non ancora cessazione dell’impresa. La disgregazione dell’impresa richiede infatti la liquidazione dell’azienda.

Ai sensi dell’art.10 l.fall.: “l’imprenditore che per qualunque causa ha cessato l’esercizio dell’impresa può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’impresa, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o nell’anno successivo”.

La qualità di imprenditore quindi non si perde con la cessazione dell’esercizio, bensì con la cessazione dell’impresa. I terzi hanno modo di conoscere la data di tale evento mediante la rimozione dal registro delle imprese.

Il nuovo art. 10 l.fall. fa decorrere il termine di un anno entro il quale l’imprenditore cessato può essere dichiarato fallito. La perdita della qualità di imprenditore non comporta la perdita della qualità di debitore o creditore. I debiti dovrebbero essere pagati nella fase di liquidazione ma ciò non sempre avviene. Nel caso di persona fisica il problema non sussiste in quanto la stessa sarà perseguibile anche dopo la cancellazione della sua impresa. Il problema riguarda le società in quanto la cancellazione ne determina l’estinzione.

Dopo l’avvento del nuovo art. 2495 (cancellazione della società) per cui “la cancellazione determina sempre l’estinzione” molti giudici hanno continuato ad affermare il principio tradizionale dominante ossia che la società non può ritenersi estinta finché sopravvivono pendenze debitorie o creditorie, creando problemi complessi. Con il d.lgs 175/2014 art.28 è stato espressamente previsto che in deroga all’art.2495, l’estinzione della società ha effetto solo 5 anni dopo dalla cancellazione dal registro delle imprese.

Impresa illecita

L’osservanza delle regole legali e/o amministrative inerenti all’esercizio di determinate imprese non integra in alcun modo un requisito dell’art.2082 per cui anche chi commercia al minuto senza licenza, esercita attività bancarie senza autorizzazioni necessarie ecc. assume ugualmente la qualità di imprenditore, esponendosi però a determinate sanzioni penali o disciplinari. Da queste ipotesi, contrassegnate come imprese illecite, si differenziano le c.d. imprese immorali riscontrabili quando a essere illecita sia in sé l’attività economica esercitata (spaccio di droga, prostituzione ecc.). anche nel caso delle imprese immorali la qualità di imprenditore ha pieni effetti ma i contratti conclusi dall’imprenditore immorale (o gli atti unilaterali) possono essere dichiarati nulli per illiceità della causa, dell’oggetto o dei motivi comuni.

Imprenditore occulto

Un soggetto A (interessato) incarica un altro soggetto B (prestanome) di esercitare un’attività di impresa per conto e nell’interesse di A, con l’accortezza di non far figurare quest’ultimo in nessun atto giuridico attinente a tale attività. B si impegna a concludere a proprio nome i necessari atti di organizzazione mentre i capitali necessari gli vengono forniti da A o vengono anticipati da B. costituita la c.d. organizzazione per l’esercizio si procederà agli atti di esercizio, ovvero produzione e scambio di beni/servizi. Gli atti di esercizio vengono compiuti a nome di B, che dirige l’attività dei soggetti che ha assunto ma è pur sempre sotto al controllo di A. l’accordo tra prestanome (B) e interessato (A) è inquadrabile come contratto di Mandato.

Le pattuizioni tra le parti prevedono che il prestanome riversi i ricavi dell’attività ad A che allo stesso tempo si impegna a somministrargli i mezzi necessari, a corrispondergli un compenso e in caso a rimborsarlo delle anticipazioni fatte. Il problema che si pone è se la qualità d’imprenditore e di conseguenza la responsabilità per le obbligazioni assunte nell’esercizio dell’impresa siano riscontrabili solo in capo al soggetto prestanome (B) o anche in capo al soggetto di cui effettivamente si persegue l’interesse.