Riassunto Fallimento - Diritto commerciale

Riassunto 3 modulo - diritto commerciale

A cura di Giorgia Coniglio

Testi di riferimento:

• AULETTA - SALANITRO, Diritto commerciale (2015) §§ da 304 a 377.
• CIAN, Manuale di diritto commerciale (2019) § 34.

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Considerazioni generali

Gli imprenditori, nell’esercizio dell’attività di impresa, ricorrono al credito e spesso le operazioni di credito sono connesse: i creditori degli imprenditori sono a loro volta debitori di altri e la mancata riscossione del loro credito (congelamento) li può rendere inadempienti.

L’imprenditore è in stato di insolvenza quando non è più in grado di soddisfare le sue obbligazioni regolarmente, cioè quando il suo patrimonio è in condizioni tali per cui egli non può pagare i debiti alle rispettive scadenze o senza pregiudicare il pagamento dei debiti che scadono successivamente.

Il legislatore ha previsto il ricorso ad un procedimento giudiziale, il fallimento, volto a liquidare rapidamente tutto l’attivo del patrimonio in modo che il ricavato venga distribuito tra i creditori secondo il principio della par condicio creditorum, fatta eccezione per i creditori pignoratizi, ipotecari e privilegiati.

Il fallimento è:

• Una procedura concorsuale, è organizzata in modo tale da consentire a tutti i creditori del fallito (anche se credito non scaduto) il concorso sul ricavato dall’espropriazione forzata dei suoi beni;
• Una procedura esecutiva universale, che aliena i beni e soddisfa tutti i creditori che hanno diritto a essere soddisfatti sui beni del fallito (creditori concorsuali);
• Una procedura giudiziale, la cui regolarità è controllata dall’autorità giudiziale che nomina gli organi competenti (comitato dei creditori e curatore).

All’espropriazione concorsuale si contrappone l’espropriazione singolare: il singolo creditore agisce in forza di un titolo esecutivo per la soddisfazione di un suo credito mediante l’alienazione di determinati beni. Possono intervenire altri creditori se muniti di un titolo esecutivo, di provvedimento cautelare (es. sequestro conservativo) o se sono imprenditori commerciali con crediti di impresa risultanti da scritture contabili.

Differenze tra le due procedure: nella procedura concorsuale le controversie aventi per oggetto l’accertamento dei diritti dei creditori sono accertate in giudizi camerali, procedimenti tenuti in camera di consiglio, e si tende a salvare l’unità economica dell’azienda (se dotata di avviamento).

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Oltre al fallimento, disciplinato dalla legge fallimentare del 1942, vi sono ulteriori procedure concorsuali: liquidazione coatta amministrativa, procedimento esecutivo svolto sotto la vigilanza dell’autorità amministrativa ed applicato a specifiche imprese di particolare interesse per la pubblica amministrazione; e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza (nel 1999 e 2004), svolta sotto la vigilanza del Ministero dello sviluppo economico e diretta al risanamento della crisi.

Il fallimento

La dichiarazione di fallimento

Due presupposti:

• Presupposto soggettivo, il debitore deve essere un imprenditore commerciale che non sia un ente pubblico.

Non sono fallibili gli imprenditori agricoli e i piccoli imprenditori commerciali → “prevalenza” del lavoro proprio e dei familiari art. 2083; ma per l’art. 1 della legge fallimentare non sono fallibili gli imprenditori collettivi o individuali che dimostrino:

• Attivo del patrimonio < 300.000 € nel triennio precedente rispetto all’istanza di fallimento;
• Ricavi lordi < 200.000 € nel triennio precedente rispetto all’istanza di fallimento;
• Esposizione debitoria < 500.000 €;

Tali importi possono essere aggiornati ogni 3 anni, ma non sono variati dal 2007 e tale norma è applicata anche alle società commerciali e agli artigiani.

La qualità di imprenditore commerciale va accertata dal tribunale, che dichiarerà il fallimento, tramite un’istruttoria prefallimentare; in cui si può tener conto anche dell’iscrizione dell’imprenditore nel registro delle imprese, non vincolante perché se il debitore è iscritto nel registro ma non esercita un’attività d’impresa non è imprenditore commerciale, viceversa se non è iscritto ma svolge tale attività è ugualmente imprenditore commerciale.

Può essere dichiarato fallito anche l’imprenditore deceduto o che ha cessato l’attività (cancellazione dal registro delle imprese) purché la sentenza sia pronunciata entro l’anno.

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Se il fallito muore dopo la dichiarazione, la procedura prosegue con gli eredi che, se numerosi, dovranno designarne uno come rappresentante. Se non vi provvedono entro 15 g, la designazione viene fatta dal giudice delegato.

• Presupposto oggettivo, l’imprenditore deve essere in stato di insolvenza (non in grado di soddisfare le obbligazioni, anche se attivo > passivo se non ha abbastanza mezzi liquidi).

In caso di morte o cessazione dell’attività di impresa, l’insolvenza deve essersi manifestata anteriormente alla morte o cancellazione o entro l’anno successivo a tali fatti.

L’insolvenza può manifestarsi con inadempimenti o altri fatti (come fuga, latitanza, chiusura dei locali, trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore).

Anche se ricorrono i presupposti del fallimento, questo non può essere pronunciato se l’ammontare complessivo dei debiti è < 30.000 € (l’importo può essere aggiornato ogni 3 anni).

Iniziativa

Il fallimento può essere dichiarato su domanda di:

• Del debitore stesso mediante ricorso al tribunale.

Egli deve depositare nella cancelleria: scritture contabili obbligatorie, comprese quelle fiscali e relative ai 3 esercizi precedenti o dall’inizio dell’impresa; uno stato estimativo delle attività; elenco nominativo dei creditori e dei relativi crediti; indicazione dei ricavi lordi per i 3 esercizi precedenti per escludere la qualità di “piccolo imprenditore”; elenco nominativo di coloro che sono titolari dei diritti reali e personali su cose in suo possesso.

• Del creditore, mediante ricorso al tribunale depositato in cancelleria.
• Del Pubblico Ministero, che deve presentare al tribunale l’istanza di fallimento presso la procura della repubblica se l’insolvenza risulta in sede penale (fuga, latitanza, chiusura dei locali, trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore) o se è stata segnalata da un giudice nel corso di un distinto giudizio civile.

La competenza a dichiarare il fallimento spetta al tribunale, nella cui circoscrizione l’imprenditore ha la propria sede principale o l’aveva nell’anno precedente. L’imprenditore che ha all’estero la propria sede principale può essere dichiarato fallito in Italia se vi ha la sede secondaria.

Se il tribunale si dichiara incompetente, dispone l’immediata trasmissione degli atti a quello ritenuto competente.

Istruttoria prefallimentare - art. 15 legge fallimentare

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Il procedimento per l’esame dell’istanza di fallimento si svolge davanti al tribunale in composizione collegiale con le modalità del rito camerale (camera di consiglio ma il tribunale pronuncia una sentenza). A seguito del deposito in cancelleria dell’istanza di fallimento il tribunale convoca il debitore e il creditore in camera di consiglio fissando un’apposita udienza (entro 45 g), tramite pec e decreto di convocazione, in cui si deve indicare che il procedimento è volto ad accertare presupposti della dichiarazione di fallimento e si deve fissare un termine di almeno 7 g anteriori all’udienza per la presentazione e deposito dei documenti e relazioni tecniche (es. bilanci dell’ultimo triennio e situazione economica, finanziaria e patrimoniale aggiornata).

Quando i tempi dell’istruttoria si allungano, per evitare la dispersione del patrimonio, il tribunale può prendere opportuni provvedimenti, se richiesti (ad es. sequestro conservativo).

Sentenza dichiarativa

La sentenza dichiarativa è pronunciata dal tribunale in camera di consiglio e depositata in cancelleria. Da tale data decorrono gli effetti della sentenza e il cancelliere forma il fascicolo fallimentare che spiegherà tutti gli atti della procedura e visibile al comitato dei creditori, creditori e terzi.

Nella sentenza:

• Vengono nominati gli organi del fallimento (curatore e giudice delegato);
• Viene ordinato al fallito di depositare i bilanci e scritture contabili e fiscali obbligatorie;
• Viene stabilito il giorno dell’adunanza dei creditori entro 4-6 mesi dal deposito in cancelleria;
• Viene assegnato ai creditori il termine perentorio di 30 g entro il quale presentare in cancelleria le domande di insinuazione dei crediti.

La sentenza va notificata al fallito e comunicata al curatore e al creditore che ha domandato il fallimento ed annotata nel registro delle imprese; da tale iscrizione decorrono gli effetti della sentenza nei confronti dei terzi.

Reclamo alla corte d’appello

È il mezzo gravame previsto contro la sentenza dichiarativa, proposto dal fallito o qualunque interessato che deposita presso la cancelleria il ricorso entro 30 g dalla notificazione/iscrizione nel registro delle imprese della sentenza.

Il presidente della corte fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti entro 60 g da tale deposito.

Il reclamo non sospende l’esecuzione della sentenza ma il collegio può sospendere la liquidazione dell’attivo se opportuno.

All’udienza il collegio sente le parti e assume mezzi di prova necessari per poi emettere una sentenza che può: rigettare il reclamo, tenendo ferma la dichiarazione di fallimento (che se pronunciata da un tribunale incompetente → ordina la trasmissione degli atti a quello competente) o accogliere il reclamo.

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La revoca del fallimento è notificata al curatore, creditore che ha richiesto il fallimento e al fallito. Contro tale sentenza si può ricorrere in cassazione entro 30 g dalla notificazione. Restano comunque validi gli atti compiuti dagli organi del fallimento.

Le spese della procedura e il compenso al curatore sono pagati dal tribunale; dal creditore se ha domandato il fallimento con colpa; dal fallito se con il suo comportamento ha dato causa al fallimento.

Reiezione dell’istanza di fallimento

Il tribunale può emettere un decreto in cui spiega le motivazioni per cui non accoglie la domanda di fallimento; il creditore istante o il PM possono porre reclamo alla corte d’appello entro 30 g.

Se la corte accoglie il reclamo emette un decreto motivato e rimette gli atti al tribunale competente; se rigetta il reclamo, la giurisprudenza ritiene inammissibile il ricorso in cassazione contro il decreto di rigetto.

Gli organi

4 organi aventi lo scopo di sottrarre al fallito il possesso del suo patrimonio, custodire e amministrarlo (compiendo atti volti a risolvere le liti relative al patrimonio, a rinunciare alle garanzie dei crediti del fallito estinti, a incrementare il patrimonio fallimentare), liquidare l’attivo e distribuire il ricavato tra i creditori.

Tribunale fallimentare

Tribunale che ha dichiarato il fallimento e che nella stessa sentenza nomina il giudice delegato e il curatore. Può anche sostituirli.

Vigila sull’amministrazione fallimentare, decide sulle controversie relativa alla procedura fallimentare che non sono di competenza del giudice delegato e su tutte le controversie che derivano dal fallimento secondo il rito contenzioso.

I provvedimenti sono presi con decreti, contro i quali ciascun interessato può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che provvede sempre con decreto in camera di consiglio.

Il giudice delegato GD

Le funzioni del giudice delegato, sancite prevalentemente dall’art. 25 legge fall., possono essere classificate in:

• Attività di acquisizione dei beni del fallito posseduti o detenuti da terzi, tranne se questi ultimi ne rivendichino la proprietà o abbiano un particolare diritto e attività di accertamento dei crediti e diritti reali e personali, vantati contro il fallito;
• Attività di controllo dell’operato svolto dal curatore e dal comitato dei creditori, che possono essere convocati se il giudice lo ritiene opportuno ed inoltre egli provvede sui reclami contro gli atti del curatore o comitato;
• Attività di preparazione del tribunale: egli riferisce al tribunale su ogni affare per gli opportuni provvedimenti;
• Attività di nomina: su proposta del curatore, il giudice nomina il comitato dei creditori e, in caso di controversie, gli arbitri di designazione del fallimento;
• Attività di autorizzazione di atti di amministrazione (ad es. continuazione dell’attività di impresa) e autorizzazione per iscritto al curatore per stare in giudizio come attore o convenuto;
• Attività di liquidazione revoca dei compensi e degli incarichi conferiti.

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I provvedimenti del giudice sono pronunciati con decreto motivato. Contro di essi si può procedere con reclamo al tribunale entro 10 g dalla comunicazione/notificazione per il curatore/fallito/comitato dei creditori, dagli adempimenti pubblicitari per i terzi interessati. Se il provvedimento non è stato comunicato o pubblicato, il reclamo deve essere proposto entro 90 g dal suo deposito in cancelleria.

Il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento e le decisioni relative al reclamo sono adottate dal tribunale o dalla corte d’appello (se vs tribunale) con decreto motivato.

Il curatore

È scelto dal tribunale tra gli iscritti negli albi degli avvocati, dott. commercialisti o coloro che hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in s.p.a. (aventi capacità imprenditoriali). Possono essere nominati curatori anche soci o società tra professionisti (indicando una persona fisica).

Il curatore, entro 2 g dalla comunicazione della nomina, deve accettare l’incarico, altrimenti nomina d’urgenza di un altro curatore.

Entro 60 g dalla dichiarazione di fallimento, il curatore deve presentare al giudice una relazione sulle cause e circostanze del fallimento (indicando se dovuto a colpa del fallito o responsabilità di organi della società fallita); tale relazione va depositata in cancelleria e trasmessa al PM.

Ogni 6 mesi, egli redige una relazione riepilogativa delle attività svolte e rendiconto della gestione; una copia di tale documento va trasmessa al comitato dei creditori e, successivamente, insieme alle osservazioni di questi ultimi, depositato in cancelleria e, entro 15 g, trasmesse al registro imprese e creditori via pec.

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Il curatore compie atti di ordinaria amministrazione + straordinaria amministrazione con autorizzazione del comitato dei creditori. In mancanza, gli atti sono annullabili e impugnabili.

Per gli atti di transazione o per atti di valore > 50.000 €, il curatore deve informare il giudice a pena di revoca.

Il curatore deve compiere personalmente gli atti, tranne che per singoli atti e con autorizzazione del comitato, che consentono l’aiuto di tecnici o persone retribuite (compreso il fallito) ma sotto la propria responsabilità.

Compete al curatore nominare gli avvocati di difesa se è autorizzato dal giudice a stare in giudizio.

Contro gli atti compiuti dal curatore e le autorizzazioni ottenute, il fallito e chiunque vi abbia interesse possono porre reclamo per violazione della legge rivolgendosi al giudice che decide con decreto motivato; entro 8 g, si può poi ricorrere al tribunale che decide entro 30 g con decreto motivato non soggetto a reclamo.

Il curatore deve tenere un registro in cui annotare giorno per giorno le operazioni compiute, firmato da uno dei membri del comitato. Le somme* riscosse dal curatore devono essere depositate entro 10 g in un c/c in banca o ufficio postale, intestato alla procedura fallimentare, e possono essere ritirate solo in forza di un mandato di pagamento del giudice delegato.

Il comitato dei creditori può autorizzare il curatore ad investire tali somme diversamente, purché venga mantenuta l’integrità del capitale.

Il tribunale, su proposta del giudice o del comitato o d’ufficio (ad es. se non ha depositato le somme*), può revocare il curatore con decreto.

Dopo la conclusione dell’udienza di verifica dello stato passivo e prima che sia reso esecutivo, i creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi possono presentare al tribunale una richiesta di sostituzione del curatore, indicando un nuovo nominativo ed il collegio, valutando le ragioni, può nominarlo o meno.

Se il precedente curatore ha cagionato danni, l’azione di responsabilità vs di lui è mossa dal nuovo curatore, su autorizzazione del giudice o comitato dei creditori. In ogni caso il curatore che cessa dalla carica deve fornire il rendiconto della gestione.

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Tutte le comunicazioni ai creditori e titolari di diritti sui beni poste a carico del curatore vanno effettuate via pec all’indirizzo indicato, altrimenti mediante deposito in cancelleria.

Su istanza del curatore, il tribunale gli liquida un compenso dopo l’approvazione del rendiconto e rimborsa le spese sostenute anticipatamente (è possibile ottenere degli anticipi per giusti motivi). Egli non può pretendere ulteriori somme ma può sempre richiedere ciò che ha pagato (ripetizione).

Il comitato dei creditori