Procedura civile I

Procedura civile I

Il diritto civile esamina i rapporti tra i soggetti e prende posizione tra interessi coinvolti e tutela alcuni interessi a scapito di altri, la tutela massima è il diritto soggettivo, la qualificazione giuridica civile di quell’interesse che il diritto privato vuole tutelare all’interno di quel rapporto.

Il diritto civile offre all’autonomia privata la capacità di regolare loro gli interessi all’interno dei rapporti, la capacità del diritto civile è che è esaltata l’autonomia dei privati, cioè la capacità di regolare privatamente rispetto alla legge il loro rapporto, la massima esaltazione è il contratto, ove nell’incontro delle volontà di due o più soggetti, due o più soggetti regolamentano il loro rapporto.

I fatti della vita comune sono nel diritto civile atipici, la regolamentazione è talmente libera che le parti decidono quali sono i fatti storici che possono far sorgere un diritto soggettivo. Le parti possono usare schemi contrattuali diversi, potendo liberamente concepire una volontà contrattuale che offra la regola di interesse coinvolto nella relazione.

Il diritto processuale civile interviene quando per un qualunque fenomeno della realtà storica dall’autonomia privata viene violata, qualcuno viola il diritto soggettivo, quando una regola dettata, quando il diritto soggettivo viene violato il diritto processuale civile offre una serie di strumenti necessari per tutelare il diritto violato e rendere possibile l’applicazione della regola che non è stata rispettata nel rapporto privato, funzione strumentale: il diritto processuale civile è strumento del diritto civile.

Tre concetti

• Diritto soggettivo: interesse protetto al massimo livello dal diritto privato, è l’oggetto prevalente.
• Fattispecie: i diritti nascono da fatti storici, es. illecito extracontrattuale, responsabilità civile che dà origine a un diritto al risarcimento del danno, fattispecie fatta da fatti storici, es. autoveicoli che si scontrano. Insieme di fatti qualificati dal diritto positivo che danno origine al diritto soggettivo. Abbiamo più fattispecie: due prevalenti, quella contrattuale, fatto illecito, ingiustificato arricchimento.
• Tutela giurisdizionale dei diritti: è l’insieme degli strumenti che lo stato offre ai soggetti di poter utilizzare una serie di strumenti giurisdizionali per proteggere i diritti di cui il soggetto è titolare e che è stato violato eventualmente da un altro soggetto.

C’è interdipendenza del diritto privato con il processuale, dobbiamo studiare un criterio interpretativo che sia il più efficiente possibile, c’è un profondo interscambio di concetti, non possiamo studiarlo senza guardare sempre al diritto civile.

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C’è un’ulteriore categoria:

• Il processo.

Il processo

Il processo è una specificazione di una categoria giuridica che è il procedimento, il procedimento è una fattispecie, fatti che accadono dove però i fatti sono consequenziali a catena l’uno rispetto all’altro, fino all’atto terminale che produce gli effetti giuridici che si vogliono produrre, fattispecie a formazione progressiva in cui i fatti rilevanti della fattispecie si formano progressivamente nel tempo, fatti l’uno presupposto dell’altro fino all’atto finale che arricchendosi di tutti gli elementi precedenti produce l’effetto giuridico che si vuole qualificare giuridicamente.

Il processo è una particolare specificazione del procedimento perché è un procedimento che rispetta in ogni momento la regola del contraddittorio: quei soggetti destinatari degli effetti finali dell’atto del procedimento, devono, ogni qualvolta il procedimento si arricchisce di un atto nuovo, poter dire il loro punto di vista rispetto a quell’atto potendolo influenzare nei suoi contenuti. Il processo è un procedimento che rispetta rigorosamente il contraddittorio.

Il diritto processuale civile, usando il processo come strumento esclusivo dal punto di vista giuridico, offre strumenti al diritto sostanziale.

Il primo concetto che dobbiamo capire è che gli strumenti che il processuale civile offre per la tutela dei diritti accanto al processo è rappresentato da strumenti di diritto pubblico e privato. Possiamo utilizzare per la tutela giurisdizionale sia strumenti che offre il diritto pubblico, tant’è che viene considerata materia di diritto pubblico anche se non è proprio così perché accanto a strumenti pubblicistici, offre anche strumenti di diritto privato.

Strumenti di diritto pubblico: intervento dello stato come potere autoritativo che di fronte alla violazione della regola nel rapporto privato, porta una parte a rispettare il diritto dell’altra attraverso l’esercizio di un potere pubblico e l’organo che lo presiede è il giudice all’interno dei processi con i quali si tutelano i diritti, il magistrato munito di potere pubblico, interviene nella lesione offrendo la soluzione tutelando il diritto leso. Questa attività viene chiamata giurisdizione, quando parliamo di giurisdizione intendiamo quella pubblica, autoritativa espressione di un potere pubblico, nel sistema accanto a strumenti autoritari, presenta strumenti di natura privatistica che hanno gli stessi aspetti di quelli di matrice pubblicistica, gli effetti che sul piano privatistico si riesce a produrre sono gli stessi.

Strumenti privatistici: il sistema è talmente liberale che consente di stabilire anche le modalità di tutela, stabilisce gli strumenti per reagire alla violazione del diritto. Lo strumento fondamentale è l’arbitrato, l’arbitro è colui che svolge la funzione del giudice nel privato, è qualunque privato che non necessariamente deve conoscere il diritto, è un giudice privato che oltre a determinarsi nella regola che disciplinerà il rapporto, sceglie anche colui che dovrà intervenire in caso di violazione della regola contrattuale.

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C’è un articolo del CPC, 824 bis: “il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione, gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria” → arbitro espressione dell’autonomia privata, dà luogo a un lodo.

Questi due strumenti producono identici effetti, il diritto pubblico si fonda sull’autorità, il privato sul consenso, volontà precostituita delle parti che accertano quel personaggio.

Diritti indisponibili e diritti disponibili

Ci sono diritti nel nostro sistema che sono i diritti indisponibili, ci sono poi diritti pienamente disponibili, quelli indisponibili non possono essere oggetto di disposizione dei privati, non vige su questi l’autonomia privata, possono essere regolati solo da fonte pubblicistica, e poi ci sono i diritti disponibili, come possono essere posti dalla legge, in modo eguale con atti di autonomia privata.

Come capire se un diritto è disponibile o meno: oggi non ci sono quasi più diritti indisponibili. I diritti indisponibili sono pochissimi e sono gli status, i diritti dei minori, degli incapaci: qualora contrattualmente voglia regolarli con un atto di autonomia privata, do luogo a un atto nullo. Art. 806 CPC: le parti possono far decidere da arbitri le controversie insorte che non abbiano a oggetto diritti indisponibili, l’unico strumento è il diritto pubblico.

Giurisdizione volontaria

C’è un ulteriore settore anomalo: giurisdizione volontaria.

Si distingue tra giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria, basata su un atto di volontà. La contenziosa nasce come risposta dell’ordinamento alla tutela dei diritti, il processuale civile si occupa di fornire strumenti alla tutela di diritti violati, il giudice civile non si occupa solo di tutela di diritti ma anche di volontaria giurisdizione: attività di natura amministrativa, il giudice entra nel potere esecutivo, amministrativo, amministra interessi come una PA, un prefetto, sindaco di un comune, ufficio tecnico del comune, svolge un’attività amministrativa: valutare se una istanza di un privato è coerente con interessi pubblici.

Es. acquisto di un immobile per un minore, il genitore del minore non può comprarlo, deve rivolgersi al tribunale e chiedere un’autorizzazione del tribunale; in materia di accordi di separazione tra coniugi in crisi o divorzio congiunto, gli accordi devono essere omologati dal giudice che deve controllare se rispondono all’interesse generale, in particolare l’interesse del minore e verifica se l’accordo è coerente con gli interessi generali pubblici a tutela del minore; concordato in crisi di impresa.

Siccome la volontaria giurisdizione è un processo poco regolato, sono tre artt. (737, 738, 739 CPC), il legislatore ha attribuito al giudice anche la tutela dei diritti, il rito contenzioso, è accaduto che la volontaria giurisdizione è stata utilizzata anche per la parte in cui il giudice interviene nella tutela dei diritti, in alcuni casi ha ritenuto che le forme della volontaria giurisdizione fossero adattabili anche al rito contenzioso. Accade in due materie: famiglia e diritto della crisi di impresa, l’ordinamento usa a man bassa la volontaria giurisdizione come strumento per tutelare i diritti e questo ha provocato che il processual-civilista si è trovato costretto a studiare anche la volontaria giurisdizione.

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Lasciare al giudice la determinazione delle regole viola due norme della costituzione: 111 che stabilisce che è il legislatore a regolare il processo, principio di riserva di legge; art. 24 sancisce in unione con un’interpretazione sistematica del 111, sovrintende al principio di difesa e del contraddittorio.

Un procedimento come quello di volontaria giurisdizione va a violare il principio costituzionale del diritto di difesa e delle parti di contraddire. La dottrina contrattualistica si è scagliata contro questa situazione ma la giurisprudenza ha scelto una via diversa. Il giudice ha dato un’interpretazione costituzionalmente orientata della volontaria giurisdizione e ha modificato in via giurisprudenziale, ha imposto delle regole che hanno stabilito che il rito della volontaria giurisdizione deve rispettare. La garanzia del diritto di difesa, la garanzia del diritto di contraddire, la garanzia del diritto della prova che le parti devono avere e infine il diritto delle parti di poter ricorrere in via straordinaria alla cassazione quando i giudizi violano la legge.

Tutele finali e procedimenti

Individuare i grandi ambiti nei quali il sistema offre una risposta alla tutela dei diritti che è rappresentata da una serie di distinzioni, intravedere una risposta rispetto alle tutele finali o rispetto ai procedimenti che precedono le tutele finali. Lo svolgimento della tutela dei diritti avviene attraverso un procedimento che si apre in un contraddittorio per confluire in un atto finale che offre la tutela.

La categoria di risposta è un processo che si conclude con una sentenza che offre la tutela al diritto, processo che precede la sentenza e poi una sentenza finale, ecco che nella ricostruzione generale delle risposte del sistema cerchiamo di capire quali riguardano le tutele finali e quali le risposte che il sistema dà in relazione ai processi che precedono quelle sentenze.

Partendo dalla tutela finale, il giudice può offrire tre tipologie di sentenze:

• Tutela di accertamento o dichiarativa: qualche volta la lesione del diritto avviene per l’incertezza della titolarità del diritto, c’è qualcuno che mette in dubbio il mio diritto e chiedo quindi al giudice che accerti che sono titolare di questo diritto di proprietà su questa aula. La tutela dichiarativa limita l’attività del giudice a dichiarare che esiste quel diritto e è di quel soggetto. Il giudice si limita a rimuovere un’incertezza sull’esistenza nella titolarità del diritto e la sua titolarità. Si pensi all’acquisto della proprietà non a titolo derivativo ma attraverso un acquisto a titolo originario, in questi casi posso avere qualche volta difficoltà ad aver riconosciuta la titolarità del mio diritto a titolo originario, mi trovo nella necessità di far accertare il mio diritto dal giudice.
• Tutela di condanna esecutiva: tutela prevalente che troviamo nel sistema processuale civilistico per rispondere alla tutela di diritti, la tutela di condanna esecutiva ha una sua componente dichiarativa di accertamento, il giudice deve accertare che l’attore che tiene la tutela è titolare del diritto e solo a quel punto può dare la tutela di condanna esecutiva.

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Il quid pluris è rappresentato dall’ordine che il giudice impartisce alla parte che deve effettuare una prestazione obbligata o un’astensione obbligata perché il diritto sia soddisfatto. Es. caso in cui devo ricevere una somma di denaro da un mio debitore, è chiaro che una tutela meramente dichiarativa è inutile, ho bisogno che il giudice mi dica che sono titolare di un diritto di credito ma devo avere un di più che è la condanna del mio debitore a pagarmi una somma di denaro in misura determinata dal giudice.

Es. pagamento di somme, consegna o rilascio di beni, obblighi di fare o non fare, es. mi trovo di fronte a un contratto di appalto, l’impresa non realizza i lavori e chiedo la condanna dell’impresa a iniziare i lavori. La sentenza di condanna ha una componente di accertamento ma poi impone una prestazione obbligata, condannandola a effettuare la prestazione o astensione obbligata. A volte l’obbligato nonostante la sentenza di condanna continua a non adempiere e non operare affinché il diritto sia soddisfatto.

In questo caso il sistema non tollera che di fronte a una sentenza di condanna il soggetto possa liberarsi dall’obbligo astenendosi. Subentra quindi l’attività esecutiva, è un’attività di natura processuale in cui un organo pubblico si sostituisce all’obbligato e dà al titolare del diritto l’utilità che avrebbe dovuto ricevere attraverso la prestazione dell’obbligato, l’ordinamento chiude il cerchio e offre anche l’esecuzione della condanna, un’attività ulteriore.

Fase cognitiva del processo e fase esecutiva: quando il processo cognitivo che esaurisce le sue funzioni non viene ottemperato, subentra il processo esecutivo, un’ulteriore attività processuale nella quale il sistema sostituisce un organo pubblico all’obbligato. In cosa si sostanzia: quello che tutela il pagamento di somme è il processo di espropriazione; per gli obblighi di consegna o rilascio abbiamo l’esecuzione per consegna o rilascio; l’esecuzione degli obblighi di fare o non fare.

In tutte queste ipotesi si offre al titolare del diritto un organo esecutivo attraverso il quale si creano le condizioni che si sarebbero presentate se l’obbligato avesse spontaneamente attuato la sentenza di condanna. Espropriazione: si trasformano le componenti del patrimonio del debitore in denaro che viene ripartito al creditore che doveva beneficiare del pagamento di somme; le ultime due sono attività più materiali che giuridiche, l’ufficiale giudiziario va materialmente nella sfera possessoria del debitore, gli sottrae il bene mobile o lo costringe a rilasciare il bene immobile di cui è detentore.

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Prestazioni infungibili

Le prestazioni infungibili: in alcuni casi le prestazioni effettuate sono infungibili, non sostituibili, le può fare solo il debitore e non un organo pubblico che lo sostituisca. Es. ho pattuito come committente a un artista un’opera, non posso pensare che l’esecutivo possa darmi l’utilità che solo quel soggetto mi può dare, siamo di fronte a una difficoltà rappresentata dal fatto che alcune prestazioni può farle solo l’obbligato, è un fenomeno abbastanza diffuso, accade anche in prestazioni che astrattamente sarebbero sostituibili ma non possono esserlo in concreto, es. obbligo di consegna del minore in caso di divorzio, il minore non è un bene materiale, ma può accadere anche per prestazioni economiche es. assegno di divorzio o contributo di mantenimento che deve essere pagato ogni mese entro la scadenza, è fondamentale per la vita della persona, sono prestazioni economiche concretamente infungibili.

Il sistema è riuscito a concepire istituti che consentono di superare questo e creano le condizioni di una costrizione dell’obbligato affinché adempia la prestazione, visto che l’organo esecutivo non può ottemperare lui alla prestazione.

I modelli che gli ordinamenti stranieri offrivano erano di due tipi: il modello francese delle astreintes dove si pone a carico dell’obbligato una sanzione di natura civilistica, la parte che deve ottemperare rischia di trovarsi di fronte a un peso economico sempre maggiore e a un certo punto adempie spontaneamente, misure coercitive civili perché costringono il debitore che costretto dal peso delle sanzioni civili adempie spontaneamente la prestazione; l’altro modello è inglese, quello della qualificazione in termini penali dell’inottemperanza della sentenza di condanna che integra reato per cui la parte che non ottempera è costretta ad adempiere spontaneamente.

Il nostro sistema fino al 2009 ha previsto solo in alcune materie dei modelli di misure coercitive, es. nel diritto del lavoro l’inottemperanza all’ordine dell’integrazione del lavoratore sindacalista o inottemperanza alla repressione della condotta antisindacale trova nello statuto una sanzione penale.

Anche nel diritto di famiglia si è utilizzato qualche volta il modello penalistico, recentemente si è intervenuti condannando l’obbligato alla prestazione economica in sede di controversie familiari a una sanzione penale o misure coercitive. Con l. 69 del 2009 si è introdotto un articolo generale che è il 614 bis del codice di procedura che ci dà la soluzione definitiva al pr