Lezioni di Storia del diritto moderno e contemporaneo (programma frequentanti)

Due paradigmi: lungo processo - no evento momentaneo

1. Da Medioevo a modernità 1492 - scoperta America.

Paradigma della modernità → 2. Da modernità a età contemporanea 1789 - Riv. francese.

Da Medioevo a modernità

Convenzionalmente si dice che l’età moderna inizia → 1492 scoperta America da parte degli Spagnoli con Cristoforo Colombo.

Data convenzionale perché i contemporanei non sapevano di uscire dal Medioevo, tant’è che Colombo pensava di essere in Oriente (Indie).

→ Conferma definitiva che la Terra non è piatta ma rotonda.

→ Crisi visione religiosa e giuridica.

• Esistenza di altri popoli (no cristiani e musulmani).
• In epoca medievale vi era un’idea della Res publica christiana, cioè tutti gli europei cristiani rappresentavano un’unica civiltà.

I giuristi del Medioevo evocavano le 2 uniche autorità considerate legittimamente universali:

• Imperatore → capo della Res publica christiana sulla terra.
• Pontefice → guidava la Res publica christiana per la salvezza delle loro anime.

1453 caduta Impero romano d’oriente

→ Quando gli Ottomani assediarono e conquistarono Costantinopoli (antica capitale dell’Impero romano d’oriente) → Attualità: Erdogan sottrae la cattedrale bizantina di Santa Sofia ancora oggi eventi del passato.

→ Perdita della continuità con l’Impero Romano d’oriente.

1517 riforma luterana

→ Martin Lutero scredita e delegittima la Chiesa cristiana. Contesta la Chiesa di Alessandro VI, Papa Borgia e altri che hanno fatto della Chiesa un centro di potere corrotto.

→ Rapporto diretto tra fedele e Dio.

Critica umanistica (→ Umanesimo giuridico).

Unica traduzione da aramaico a latino: San Gerolamo. Tutti i cristiani hanno il diritto e dovere di leggere direttamente i testi. Traduce la Bibbia dal latino alla lingua volgare tedesca.

→ Frattura insanabile: Europa del Nord afferma una visione diversa del Cristianesimo, cristiani contrapposti.

→ Guerre portano alla Pace di Westfalia - 1648.

Ogni Stato professa la propria fede: uno dei primi stati che crea la propria indipendenza religiosa è l’Olanda (dove c’è Grozio: giusnaturalista paradigma razionalità).

Fine seconda metà 400 invenzione stampa a caratteri mobili

→ Comporre (col piombo) dei caratteri mobili che permisero di diffondere testi di importanza fondamentale e dialogo tra intellettuali europei (col latino).

Rivoluzione scientifica

→ Rivoluzione scientifica. Scienza nuova del ‘600. Sperimentalismo scientifico con uso tecnologia.

→ Newton afferma l’esistenza di una forza, non visibile: la forza di gravità.

→ Galileo: Terra gira intorno al Sole e la Luna intorno alla Terra.

Egli non lo ipotizza ma lo verifica col cannocchiale.

Chiesa non lo accetta (sosteneva che la Terra fosse immobile al centro universo) e si ha la ritrattazione della tesi di Galileo. → Ritrattazione tesi x non finire bruciato come Giordano Bruno affermava che Dio era ovunque, anche nella natura.

Stato e costituzione

Uno dei frutti più visibili dal punto di vista politico e giuridico dell’affermarsi della modernità è l’affermazione dello Stato. È il prodotto della modernità e a sua volta produce modernità.

Stato e costituzione → Teoria rappresentata nel Leviatano.

Thomas Hobbes

→ Thomas Hobbes. Seconda metà del ‘600. Razionalismo contrattualistico.

→ Hobbes è teorico del contratto sociale: teorizza uno Stato di natura dove c’è la guerra di tutti contro tutti, che decidono di associarsi riconoscendo e affidando tutte le libertà e poteri ad una sola persona: il Sovrano assoluto → il Leviatano. Ogni volta che parliamo di Stato moderno ci riferiamo al Leviatano.

Elementi costitutivi dello Stato moderno

Elementi costitutivi dello Stato moderno - primi ‘500: Distictio (dare comandi).

• Signoria - un uomo al comando che detiene il dominio che si divide in: Iurisdictio (assicurare la pace).
• Territorio - in cui il signore esercita il suo dominio attraverso la giustizia.
• Regole uniformi - nel territorio.

→ Cambia il modo di vedere la politica e il diritto: 2 paradigmi:

• Grozio: il diritto deve rispondere alla ragione e quindi ha carattere di universalità.
• Distopia di Hobbes: Stati che si pongono in posizione di comando netta nei confronti del territorio.

L’universalità del diritto non è più affidata al binomio Imperatore - Papa ma alla razionalità umana.

Il Re non può mai essere assoluto perché limitato dai ceti - limite reciproco.

[Questo limite reciproco è una limitazione normativa implicita → è la c.d. Costituzione cetuale, regole non scritte, consuetudinarie,] che fanno sì che il sovrano e i ceti riconoscano le loro prerogative.

Lo Stato moderno del ‘500 modellato sui 3 esempi ha poteri costituiti: un Sovrano e Assemblee rappresentative. Il Sovrano esercita poteri di Distictio e Iurisdictio in modo stabile e limitandosi con i ceti privilegiati.

Tre modelli dello Stato moderno

3 modelli dello Stato moderno:

Francia

Radici nell’alto Medioevo con Clodoveo, vi è una piena autonomia dell’imperatore, la Francia è caratterizzata da una nobiltà nei confronti della quale ci si pone in una dialettica data dagli Stati Generali (quasi mai convocati), sono Assemblee periodicamente convocate dal Re dove sono rappresentati i ceti privilegiati: nobili, ecclesiastici e rappresentanti delle città (sono la nervatura economica del regno).

Problematici rapporti con la religione (come in Inghilterra), Francia è fortemente cattolica, i Re vogliono esercitare il controllo sui vescovi e sulla gerarchia ecclesiastica, cosa che viene vista mal volentieri da Roma.

Inghilterra

Legato alla Francia, perché prende avvio con i Normanni (XI sec) che invadono l’isola e creano Regno d’Inghilterra.

Forte rappresentanza baronale (es Magna Charta - primo grande trattato con cui i poteri del re devono venire a patti con privilegi e regole con cui i baroni vogliono tutelarsi).

Punti di contatto con Francia: vi è un signore, il Re; vi sono ceti privilegiati; Assemblea rappresentativa è il Parlamento → maggiore equità tra ceti e sovrano. Non si accettano i dicta cattolici di Roma e creano la propria Chiesa cristiana: cioè Chiesa anglicana.

Spagna

Vi erano più regni, con l’unione di Castiglia e Navarra (matrimonio Ferdinando e Isabella) si crea Regno di Spagna.

Anche qui vi sono ceti privilegiati che vengono rappresentati in un’assemblea (Cortes) e vi sono regole comuni.

In Spagna vi è una dialettica a metà tra la contrapposizione di un potere Sovrano e le Cortes e di un potere regio che basa la sua forza su un’ideologia religiosa → i sovrani promuovono la religione e se ne appropriano.

Altre realtà minori

Altre realtà minori, minori perché mancano alcune caratteristiche:

• Italia → Non vi sono Assemblee rappresentative, ma vi sono piccoli organismi politici. Al sud c’è un Regno, conquistato nel ‘500 dagli Spagnoli, governato da due viceré: uno a Palermo e uno a Napoli.
• Germania → È stata sede dell’Impero, ma manca uno Stato concreto su cui comandare, imperatore senza terra. Nel 500 imperatore passa a Strasburgo che si unisce agli spagnoli: da Carlo V: il sovrano spagnolo sarà anche titolare del Sacro Romano Impero Germanico.

Evoluzione dello Stato moderno

Lo Stato moderno si evolve fino a noi, questa evoluzione la cataloghiamo attraverso 3 etichette:

• Stato giurisdizionale → ha una Costituzione cetuale.
• Stato di diritto → ha una Costituzione liberale.
• Stato costituzionale → ha una Costituzione democratica.

Ogni tipo di Stato moderno ha il suo tipo di Costituzione.

Stato giurisdizionale - Costituzione cetuale

• Deriva dal latino iurisdictio, iuris dicere (“dire il diritto”), mentre nella terminologia contemporanea diventa giurisdizione nel senso di amministrazione della giustizia.
• È lo Stato del ‘500 in cui i Sovrani raramente legiferano, perché davano valore alla consuetudine, certificandola e mettendola per iscritto (il diritto non si fa perché c’è già, la consuetudine viene ereditata dalla tradizione).
• Re come supremo giudice (no legislatore) che decide le controversie e certifica il diritto vigente (tutela ordinaria vigente: consolidazione tramite sentenza o leggi).
• Si afferma l’ideologia per cui il sovrano non deve limitarsi a fare iurisdictio ma deve fare leggi che corrispondono alla sua volontà (di quello che lui ritiene sia il bene dello Stato, anche se in contrasto con le consuetudini o con i ceti privilegiati).

→ C’è chi afferma che più potere ha il Sovrano meglio si conserva la pace e il governo politico si salva.

→ Tendenziale assolutismo (→ Hobbes e, ancora prima, Bodin).

Non abolisce le autonomie ma crea apparati decentrati nel territorio che accompagnano le autonomie (apparati prima occasionali poi permanenti, e sono istituzioni statali).

Ciò si vede bene in 2 campi:

• Quello della giustizia: ogni ceto ha i tribunali locali affiancati da giudici regi.
• Quello finanziario: funzioni in nome del Re per drenare risorse (esempio gli intendenti: in Francia).

Si crea un apparato burocratico che tende a comprimere le autonomie (mai al punto da annullare le autonomie locali, perché la loro esistenza è uno dei tratti caratterizzanti dello Stato moderno).

Non basta caratterizzare lo Stato come giurisdizionale ma esso ha anche una sua Costituzione (approvata nel 1948 abrogando quella dello Statuto Albertino del 1848) → Costituzione cetuale.

Regole che impegnano i soggetti attivi del corpo politico (sono i Sovrani e le autonomie privilegiate) norma i rapporti e poteri tra Stato e ceti privilegiati. Queste regole non sono formalizzate per iscritto, ma materiali, sono regole consuetudinarie.

[Raramente vengono scritte, abbiamo alcuni esempi: Magna Charta, 1215, in Inghilterra dove i baroni riescono ad ottenere da Giovanni Senzaterra dei limiti oltre il quale il sovrano non può andare; Ordonnance di Luigi XIV.]

Assolutismo e legge

• Sovranità → termine di origine feudale - indica colui che sta in uno status superiore rispetto agli altri.
• Nell’età moderna: termine si concentra sul Sovrano, quella persona unica che detiene iurisdictio e distictio, è colui che domina, che ha ed esercita l’imperium → progressiva concentrazione presso un’unica figura.
• Questo processo si configura in modo simile in tante realtà geopolitiche europee ma per la migliore comprensione vediamo i 3 Stati principali:

• Inghilterra: Sovrano fatica ad affermare una concentrazione di potere (episodi di guerra civile).
• Spagna: regna con una contrattazione costante con i ceti che vogliono tutelare i loro privilegi e che il Sovrano costantemente li riconosce.
• Francia: non si ha competizione con i ceti (ciò arriverà solo con la Rivoluzione Francese), il sovrano concentra i poteri su di lui.

→ Francia nel ‘500, scorgiamo un processo in cui i pluralismi sono sempre più compressi in cambio di una concentrazione di poteri nel Sovrano, che li esercita attraverso un apparato distribuito in tutto il territorio (giustizia e fisco).

Assolutismo (ab solutus: cioè sciolto dai vincoli): apice con Luigi XIV e l’Ordonnance.

• Ordinanza di riforma della giustizia.
• Ordinanza criminale.
• Ordinanza di commercio.
• Ordinanza marina.
• Ordinanza coloniale.

→ Importante: Ordinanza di riforma della giustizia (1663) (ordinanza di procedura civile) abroga il diritto precedente.

→ In caso di lacuna si ricorre ai diritti particolari.

Mai sovranità assoluta perché i privilegi cetuali sono la base costitutiva della monarchia (i ceti continuano ad esistere) - deve tutelare il particolarismo, non eliminarlo → si parla di Costituzione cetual-assolutista.

L’assolutismo lo vediamo come pratica di governo (assolutismo come movimento di concentrazione di poteri) e come ideologia dei programmi politici.

Jean Bodin

Jean Bodin (6 libri della repubblica, metà ‘500) distingue tra:

• Regime: deve essere assolutistico, cioè il Sovrano deve affermare l’assolutezza dei poteri.
• Governo: pratica di governo dove il Sovrano incontra dei limiti. Il Sovrano deve porsi come assoluto ma nella pratica ci sono norme che il Sovrano non può superare: leggi fondamentali.

Inghilterra, rimase a corto di sovrani maschi e dovette modificare la legge di successione, per cui fine ‘500 primi ‘600, fu Elisabetta I a governare. (es. leggi di successione regia, primogenito maschio, perché è una legge costituzionale; Re non può vendere, donare o dare in successione porzioni di territorio del regno.)

Thomas Hobbes e il Leviatano

Pochi anni dopo, in Inghilterra, a seguito della guerra civile che aveva introdotto la monarchia e affermato la Repubblica di Cromwell, troviamo Thomas Hobbes (Leviatano).

Hobbes teorizzò in maniera completa, su basi razionalistiche, la monarchia assoluta, basandosi sul paradigma dello Stato di natura, del contratto sociale e dello stato civile.

Nello Stato di natura c’è la guerra totale che va superata affidando tutte le libertà e i poteri a una persona, che è l’unica a non stringere il patto (absolutus).

In questo assolutismo di governo basato su un contratto, su un atto razionale e volontario, non voluto da Dio (assolutismo laico), con cui si affidano i poteri a un sovrano che produce il suo imperium attraverso una manifestazione di volontà → ciò che vuole il sovrano è legge. Dimensione gius-volontaristica (legge esprime volontà del sovrano).

→ Hobbes raffigura così il mondo della legalità: legge è legittima solo se proviene dal Sovrano, non in quanto risponde a principi di giustizia.

Passaggio da Re giudice (esercita la sua sovranità attraverso la giustizia, sovrano garantisce il diritto che c’è - Stato giurisdizionale) a un Re legislatore (che fa legge).

→ Questo passaggio inizia con Luigi XIV. Con lui le Ordinanze iniziano ad avere le caratteristiche di un provvedimento normativo autonomo, indipendente dalle altre consuetudini. L’Ordinanza qui è una legge che proviene dal Sovrano e fa piazza pulita dei diritti precedenti.

→ 100 anni prima della Riv. Francese, alla sovranità non basta più tutelare il diritto già esistente e amministrare la giustizia; si ha l’esigenza di centralizzazione che arriva al punto focale del comando: produrre diritto.

Ciò porta al passaggio da Stato giurisdizionale a Stato di diritto = Rechtsstaat: Stato retto attraverso le leggi.

Stato di diritto - Costituzione liberale

Stato di diritto - Costituzione liberale → Stato moderno dove la legge è sovrana.

La Riv. Francese crea una cesura, ma questa permette delle porosità per cui anche il nuovo regime eredita qualcosa, es:

Con la Riv. Francese e Napoleone viene ereditato dagli ultimi sovrani francesi l’apparato burocratico.

Tocqueville → distribuito uniformemente sul territorio lo si vede con la figura degli intendenti distribuito in tutte le province dello Stato.

Dichiarazione diritti uomo e cittadino

26 Agosto 1789.

Il primo provvedimento normativo che produce la Riv. Francese: “Dichiarazione diritti uomo e cittadino”.

Con la Riv. Francese si prendono le teorie di 2 filosofi:

• Montesquieu → Introduce elemento cardine dello Stato di diritto = teoria della separazione dei poteri.
• Rousseau → Il Parlamento è deputato ad esprimere la volontà popolare.

Montesquieu elaborò questa teoria osservando il Regno d’Inghilterra (dialettica Sovrano/Parlamento).

Egli è filomonarchico inglese, non guarda la monarchia assoluta francese, ma quando si arriva a delineare il ruolo dei giudici fa riferimento alla Francia (in Inghilterra i giudici avevano piena autonomia).

Giudici no discrezionalità, devono solo applicare la legge: il giudice è servo della legge.

Egli prefigura una democrazia diretta in cui il popolo esprime la sua volontà.

Quindi, dovrà essere il Parlamento, come in Inghilterra, l’istituzione che produce la legge. Uomo nello Stato di natura ha prerogative che non possono essere abolite dallo Stato, ma devono essere tutelate e garantite.

Dichiarazione diritti dell’uomo e del cittadino (1789) → carta fondativa dello Stato di diritto ha le radici nel giusnaturalismo.

• Art. 4 → Binomio tra libertà e legge: la libertà nel fare ciò che non nuoce agli altri. Principio della riserva di legge: limiti alla libertà possono provenire solo dalla legge.
• Art. 5 → La legge è centrale ma non può fare tutto ciò che vuole, la legge tutela i diritti, non li comprime. Presunzione di libertà: cittadino è libero, solo nei casi in cui la legge vieta se ne deve attenere. Limitazione non arbitraria, è una limitazione che fa la legge per evitare azioni nocive alla società.
• Art. 16 → Garanzia dei diritti + separazione dei poteri sono elementi base per avere una Costituzione. Costituzione come elemento caratterizzante dello Stato di diritto.

La Costituzione nello Stato di diritto è formale e scritta.

→ Lo Stato si autolimita, al centro c’è la libertà dell’individuo: Costituzione liberale.

In questi anni assistiamo a grandi conquiste napoleoniche, cioè attraverso le invasioni napoleoniche si è diffusa la cultura della Costituzione in tutta Europa. Napoleone diffuse le ideologie della Riv. Francese.

Napoleone portò