Riassunto esame Istituzioni di Diritto Commerciale, prof. Butturini, libro consigliato Istituzioni di Diritto Privato, Galgano

Schemi libro privato

14/11/13 10:20

Diritto privato

Cap. 1: Il diritto privato

1: Il diritto

• Il diritto è un sistema di regole (unitario = ogni regola deve essere applicata in modo coordinato con tutte le altre e tutti gli altri codici) per la soluzione dei conflitti tra gli uomini. La sua funzione è quella di proibire l’uso della violenza per la soluzione dei conflitti, per risolverli invece con l’applicazione di regole predeterminate (sistema), che adeguano i rapporti tra uomini a un modello di ordinata convivenza.
• Questi sistemi di regole mutano nel tempo e nello spazio. (Fondamentale elemento di rottura nelle tradizioni del diritto è stata, tra la fine del Settecento e l’inizio dell’Ottocento, la transizione dall’antica società agricola alla moderna società industriale.)
• Organizzazione giuridica: occorre un’organizzazione, cioè riconoscere a una superiore autorità la preliminare funzione di creare regole, e a un’altra superiore autorità la funzione di applicare quelle regole per risolvere i conflitti.

Creare: autorità nazionale (Stato), sovranazionale (Comunità Europea), autorità infrastatuali (regioni, enti locali).

Potere quindi a organi dello Stato (Parlamento, Governo), della CE (il consiglio), delle regioni e degli enti locali (consigli regionali, provinciali, comunali…).

Applicare: potere separato da quello del creare. Esercitato da un separato organo dello Stato (l’autorità giudiziaria) e della CE (la Corte di Giustizia).

(Invece con il sistema del common law, le autorità giudiziarie creano esse stesse il diritto.)

• Altri sistemi di regole che governano la convivenza umana sono: principi della morale (bene/male), regole del costume (corretto/scorretto), comandamenti delle religioni… Ai quali si aderisce solo per interiore adesione.

Il diritto, invece, si distingue per il carattere della coercitività: impone l’osservanza delle proprie regole. Ogni norma dunque ha una sua forza cogente (--> punizione) [o vengono eliminate le conseguenze della trasgressione, o minaccia delle sanzioni…].

• La legittimazione del diritto avviene, da un punto di vista formale, in forza del potere di cui sono investite l’autorità che lo emana e quella che ha il compito di farlo osservare, ma da un punto di vista sostanziale, avviene grazie al consenso. Esso, dunque, vige perché è accettato. (Concezioni volontaristiche – regimi dispotici – autorità --- es. ‘600 Hobbes; concezioni organicistiche – regimi democratici – consenso --- es. ‘700 Rousseau)

2: La norma giuridica

• L’unità elementare del diritto è la norma giuridica. L’insieme delle norme è l’ordinamento giuridico.
• Per “istituto” si intendono più norme coordinate tra loro per assolvere una funzione unitaria.
• Il testo delle leggi è diviso in articoli, a loro volta spesso suddivisi in commi. Ciascun articolo di legge, o ciascun comma di legge, può contenere una o più norme.
• Norme = funzione precettiva.

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Generale: caratteri di una norma: (non si rivolge a una singola persona, ma è applicabile a una serie illimitata di casi) e astratta (regola precostituita; non riguarda fatti concreti. = civil law; opposto al common law dei paesi anglosassoni, dove il giudice crea la norma secondo la quale risolvere il conflitto… che comunque poi per altri giudici e casi come quello, sarà una norma generale ed astratta.)

[La sentenza, invece, è un comando individuale e concreto.]

(Diritto comune/generale = + alto grado di generalità e astrattezza… “chiunque”, “qualunque fatto”… Diritto speciale = limitato grado di generalità ed astrattezza.)

• Certezza del diritto: i singoli devono sapere in anticipo i comportamenti giuridicamente leciti, per potersi poi regolare di conseguenza.
• La norma pone una fattispecie astratta: l’astrattezza della norma è data dall’astrattezza della sua fattispecie.

Sussunzione: confronto tra la fattispecie astratta e quella concreta, per vedere se quella concreta corrisponde all’astratta; se vi corrisponde, a quella fattispecie concreta è applicabile la norma.

Fattispecie (cosa: “Se…”)

Norma: disciplina (cosa c’è da fare: “…obbliga…”)

3: Diritto privato e diritto pubblico

• La terminologia è antica e deriva dal diritto romano.

Diritto privato = regola i rapporti tra privati. Secondo il diritto romano, il d. privato serviva alla protezione di interessi particolari. È il “diritto” senza ulteriore qualificazione, il diritto comune, applicabile sia nei rapporti tra privati, che in quelli a cui partecipa lo Stato…

Diritto pubblico = regola i rapporti cui partecipa lo Stato o altro ente pubblico (quindi tra il privato cittadino e lo Stato). [I rapporti tra privati possono essere regolati solo dal d. privato, mentre non è detto che i rapporti cui partecipa lo Stato siano sempre e solo regolati dal d. pubblico.]

Secondo il diritto romano, il d. pubblico serve a proteggere l’interesse generale della collettività. [Ma ci sono paesi dove l’attività degli apparati esecutivi dello Stato, diretta a realizzare l’interesse generale, si svolge prevalentemente nelle forme del diritto privato.]

Il diritto pubblico riguarda solo i rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico, quali enti dotati di sovranità: il d. pubblico regola l’esercizio della sovranità (concetto implicito nel concetto di Stato di diritto, cioè Stato che esercita la sovranità). Regola: 1) l’organizzazione dello Stato; 2) i rapporti autoritativi tra Stato/enti e individui/enti.

Sotto-sistemi del diritto pubblico: d. costituzionale (che non coincide per forza con la presenza di una Costituzione. Regole fondamentali di organizzazione dello Stato), amministrativo, penale, processuale.

• In Italia vige il modello (di origine francese) dello Stato a diritto amministrativo: l’attività degli apparati dell’esecutivo dello Stato e quella degli enti pubblici si svolgono per atti autoritativi (detti amministrativi), regolati dal diritto amministrativo. [Mentre in Gran Bretagna e altri paesi vige il modello opposto dello Stato a diritto comune, in cui la pubblica amministrazione agisce secondo il diritto privato.]

In ogni caso, in mancanza di una norma di legge che riconosca alla pubblica amministrazione poteri autoritativi, essa resta sottoposta al diritto privato comune.

[L’applicazione del diritto privato caratterizza poi l’attività economica: le imprese esercitate dallo Stato sono sottoposte alle stesse norme applicabili alle imprese private.]

4: Diritto oggettivo e diritti soggettivi

Diritti oggettivi; diritti soggettivi; diritti assoluti; diritti relativi.

• Diritto oggettivo: insieme di norme giuridiche relative a un determinato istituto.

Diritto soggettivo: pretesa di un soggetto, tutelata dall’ordinamento, che altri assuma il comportamento prescritto da una norma (o comunque di esigere da un altro soggetto l’osservanza di un dovere che una norma impone al 2° nell’interesse del 1°). [Es. art. 2043]

Non impongono invece diritti soggettivi quelle norme di diritto pubblico che proteggono interessi solo generali (es. art. 53 Cost: pagare imposte e tasse per concorrere alle spese pubbliche.)

• Una norma prescrive obblighi e divieti: impone doveri. E ogni norma quindi deve ordinare un possibile conflitto di interessi.
• I rapporti regolati da una norma giuridica si definiscono rapporti giuridici, in cui vi è un soggetto passivo, al quale la norma impone un dovere, e uno attivo, nell’interesse del quale quel dovere è imposto. La medesima norma impone un dovere a un soggetto e abilita l’altro a pretendere l’osservanza del dovere.

Al dovere del soggetto passivo, si contrappone un potere sovrano (o potestà di imperio) del soggetto attivo.

• Il diritto soggettivo è dunque un interesse protetto dal diritto oggettivo.
• I diritti soggettivi si distinguono in 2 grandi sottocategorie:
• Diritti assoluti: sono riconosciuti a un soggetto nei confronti di tutti. Vi appartengono i:

Diritti reali: diritti assoluti sulle cose. (Es. diritto di proprietà.)

Diritti della personalità: a tutela della persona umana. (Es. alla vita.)

• Diritti relativi: spettano a un soggetto nei confronti di una o più persone determinate o determinabili. (Es. art. 2043.) Ne fanno parte i:

Diritti di credito, cioè diritti a una prestazione avente valore economico. Il dovere correlativo al d. di credito è l’obbligazione (o debito), e il rapporto tra creditore e debitore è definito rapporto obbligatorio.

Diritti di famiglia: i doveri correlativi ai d. di famiglia si definiscono obblighi.

• Le norme non indicano solo obblighi e divieti… infatti una ulteriore, e soggezione diversa, situazione è la cosiddetta soggezione: quando una norma espone un soggetto a subire le conseguenze di un atto altrui.

La situazione attiva, correlativa a una soggezione, è detta potere. Ai poteri riconosciuti dal diritto privato, si dà il nome di diritti potestativi (particolare tipo di d. relativo). [Es. diritto di recesso dal contratto.]

• Diverso ancora è l’onere: si definisce tale il comportamento che il soggetto è libero di osservare o di non osservare, ma che deve osservare se vuole realizzare un dato risultato.
• Nel caso in cui il soggetto portatore dell’interesse protetto non coincida con il soggetto titolare del diritto, si parla di potestà: ovvero poteri propri del soggetto, anche se spettantigli nell’interesse altrui.

[Non vanno confusi con i poteri derivati, in forza dei quali un soggetto è abilitato ad agire nell’interesse altrui per incarico conferitogli dallo stesso interessato [rappresentanza] o dalla pubblica autorità [ufficio]).]

5: Fatti giuridici, atti giuridici, negozi giuridici

• Fatto giuridico: ogni accadimento, naturale o umano, al verificarsi del quale l’ordinamento giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico, costitutivo o modificativo o estintivo di rapporti giuridici.

Un “fatto umano” può essere così suddiviso:

• Fatto doloso (intenzionale) o colposo (dovuto a negligenza, imprudenza…);
• Fatto/atto lecito (conforme al diritto) o illecito (contrario al diritto);
• Comportamento/atto discrezionale (il soggetto è libero di compierlo) o comport./atto dovuto (vi è obbligato);

Tutti questi fatti producono effetti sul soggetto che li ha posti in essere (ma solo se questo gode della capacità naturale di intendere e di volere… art. 2047) anche se egli non li ha voluti.

• Atto giuridico art. 2: (c.c.) sottocategoria dei fatti giuridici, gli atti giuridici sono atti destinati a produrre effetti giuridici; perché producano effetti però non basta la capacità naturale di intendere e di volere, ma serve anche la legale capacità di agire.

Ce ne sono 2 specie fondamentali:

• Le dichiarazioni di volontà. Occorre qui che il soggetto, oltre ad aver voluto il fatto (come nel caso del fatto umano in genere), abbia voluto anche gli effetti del fatto. [Es. è il caso del contratto. Art. 1321… no effetti se non voluti].
• Le dichiarazioni di scienza. Con questi atti, il soggetto dichiara di avere conoscenza di un fatto giuridico. L’effetto è di provare l’esistenza di fatti giuridici (e non, come per le dich. di volontà, di costituire o modificare o estinguere rapporti giuridici).

{I fatti giuridici hanno valore anche fuori del diritto, mentre gli atti giuridici sono fatti solo giuridici: hanno valore solo nel mondo del diritto, creati affinché possano produrre effetti giuridici.}

• Negozio giuridico: il corrente linguaggio dei giuristi talvolta non rispetta questo schema: si considerano come “fatti giuridici” i fatti naturali; come “atti giuridici” i fatti umani; mentre si impiega il concetto, estraneo al linguaggio legislativo, di “negozio giuridico” per indicare gli atti di volontà.

[In Germania, con il codice civile del 1900, il negozio giuridico è diventato una categoria legislativa. Il nostro codice civile non ha seguito l’esempio tedesco ma rimane sul modello francese.]

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Cap. 2: Le fonti del diritto e l’interpretazione della legge

1: Il sistema delle fonti del diritto

• Le fonti sono gli atti che l’ordinamento abilita a produrre norme. Esse si dividono in: fonti di produzione (= modi di formazione delle norme giuridiche) e fonti di cognizione (= testi che contengono le norme giuridiche già formate) [la principale fonte di cognizione è la Gazzetta Ufficiale, in cui troviamo le nuove leggi emanate].
• Le fonti del diritto che interessano nel nostro Paese sono fonti del diritto nazionale (Italia) e fonti del diritto sovranazionale (Comunità Europea).
• Prima dell’inizio del Codice Civile ci sono delle “Disposizioni sulla legge in generale”, definite preleggi, che risalgono al 1942 (come il c.c.) e non tengono conto né della Costituzione (1948), né della Comunità Europea (1957), né dell’autonomia legislativa delle regioni (1970).

Le preleggi si limitano a indicare come fonti del diritto: le leggi, i regolamenti, gli usi.

• Oggi il sistema delle fonti deve essere così completato:
• Il trattato della Comunità Europea e i regolamenti comunitari;
• La Costituzione e le leggi costituzionali;
• Le leggi ordinarie dello Stato;
• Le leggi regionali;
• I regolamenti;
• Gli usi.

Si deve rispettare questa gerarchia delle fonti, pena l’illegittimità delle norme che risultino in contrasto con quelle prodotte da fonti di grado superiore.

(Contrasto tra fonti sullo stesso grado: la norma più recente abroga quella anteriore… es. legge costituzionale, Costituzione, decreto legislativo, decreto regio.)

• Quindi le fonti del diritto nazionale sono:

a) Costituzione e leggi costituzionali

La Costituzione è la legge fondamentale della Repubblica e la sua natura è di costituzione rigida (ovvero per modificarla serve uno specifico procedimento, detto revisione costituzionale, diverso dall’ordinario procedimento di formazione delle leggi).

Lo stesso procedimento vale per le leggi costituzionali: la Costituzione dispone che solo con legge costituzionale si possono regolare determinate materie. (Per altre bastano le leggi ordinarie.)

Una norma di legge che sia in contrasto con la Costituzione o con le altre leggi costituzionali si dice costituzionalmente illegittima e cessa di avere efficacia. Può essere definita tale solo dalla Corte Costituzionale, e questo giudizio ha carattere solo eventuale (cioè se durante un processo una delle parti solleva la questione e il giudice ne afferma la “non manifesta infondatezza”).

È presente quindi un sindacato accentrato: solo la Corte Costituzionale può valutare… garanzia di conformità e unicità della decisione e la norma viene soppressa una volta per tutte.

b) Leggi ordinarie dello Stato

Intese come fonti di produzione, sono quel procedimento di formazione di norme giuridiche che è regolato dagli artt. 70 ss. Cost. [Iniziativa del governo o di ciascun membro del parlamento o dei consigli regionali o iniziativa popolare – approvazione separata da parte delle due camere – promulgazione da parte del Presidente della Repubblica.]

(Ma molte leggi tuttora vigenti e tuttora fonti di cognizione [es. Cod. Civ., Cod. Penale, Cod. della Navigazione…], non sono state formate secondo gli odierni modi di produzione legislativa del diritto, perché formate in epoca anteriore alla Costituzione.)

Alle leggi ordinarie sono equiparati atti del governo aventi forza di legge ordinaria: decreti-legge (che il governo può emanare solo in “casi straordinari di necessità e di urgenza”, e che perdono efficacia se entro 60 gg il parlamento non li abbia convertiti in legge. Art. 77 comma 2° Cost.) e decreti legislativi (o “leggi delegate”, che il governo emana per delega del parlamento. Art. 76 Cost.: principi e criteri direttivi, tempo e oggetto definiti).

c) Leggi regionali

Rappresentano l’autonomia, anche legislativa, che la Costituzione riconosce alle regioni. Sono dunque una limitazione interna alla sovranità dello Stato, che nelle materie di competenza legislativa regionale può dettare solo “principi fondamentali” (e se lo Stato invade la competenza regionale, la regione può sollevare davanti alla Corte Costituzionale la questione di legittimità della legge statale [così come ovviamente può fare il governo in caso contrario]).

Le leggi regionali non possono toccare l’“ordinamento civile e penale”, quindi il diritto privato e quello penale.

d) Regolamenti

Sono fonti normative sottordinate alla legge. Sulla loro legittimità giudica un giudice ordinario.

Emanati dal governo, dalle regioni, province, comuni, Banca d’Italia, Commissione nazionale per le società, borsa (Consob).

Si può distinguere tra regolamenti governativi di esecuzione (per regolare nei particolari materie già regolate dalla legge) e r. g. indipendenti (per regolare materie non regolate da alcuna