Istituzioni di diritto pubblico - Lezione 7

Appunti di Miele Pasquale Lezione 72. I criteri di risoluzione delle antinomie fra norme incompatibili

I criteri di risoluzione delle antinomie sono quattro. Per i primi due il raffronto è fra norme poste da fonti tra loro pariordinate e di pari competenza e si pone in termini di efficacia, per gli ultimi il raffronto è tra fonti e si pone in termini di validità.

Criterio cronologico

Fra due norme incompatibili sullo stesso oggetto adottate in tempi diversi prevale la successiva. L’art. 15 delle preleggi dice che “le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore [abrogazione espressa] o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti [abrogazione tacita] o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata da legge anteriore [abrogazione implicita]”.

In caso di abrogazione espressa, il giudice si limiterà a constatare l’abrogazione. Nei casi di abrogazione tacita o implicita, il giudice dovrà verificare in via interpretativa se la norma anteriore è stata abrogata dalla successiva prima di constatare l’abrogazione.

In ogni caso la norma abrogata non è invalida, ma solo inefficace nei confronti della fattispecie davanti al giudice (questo è molto importante perché il giudice non esamina della legge anteriore - questa non è invalida: il Parlamento quando abroga una norma con una successiva non rende invalida la prima, ma è una decisione politica diversa, successiva nel tempo, obiettivata dalla norma abrogante ed il giudice la constata). Quello cronologico, non è un criterio che pone l’antinomia in termini di validità-invalidità ma in termini di efficacia-inefficacia.

L’effetto abrogativo consiste nella delimitazione dell’efficacia della norma abrogata ai rapporti sorti anteriormente all’abrogazione (che scatta all’entrata in vigore della legge abrogante) in base all’art. 11 delle preleggi (“La legge non dispone che per l’avvenire. Essa non ha effetto retroattivo”): l’abrogazione scatta nel momento in cui la legge successiva entra in vigore.

Gli effetti di tale abrogazione riguardano i rapporti futuri, non quelli passati che restano regolati dalla legge anteriore. Se c’è una controversia davanti ad un giudice che riguarda i rapporti passati, la legge continua a regolare quei rapporti.

Ma le preleggi sono contenute in una legge ordinaria, e il principio di irretroattività della legge è fissato in Costituzione solo per le leggi penali (art. 25²: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”). Fuori da queste (e, ma dubitativamente, per le leggi tributarie), le leggi possono dunque disporre che il loro effetto sia retroattivo.

Per le leggi tributarie questo è dubbio perché nella nostra esperienza giuridica concreta si va affermando sempre di più il principio del legittimo affidamento (il cittadino ha previsto un accantonamento futuro per il prelievo tributario; se dovesse intervenire il legislatore con una legge tributaria retroattiva, il contribuente dovrebbe rivedere tutti i suoi calcoli).

Ma tale principio è costituzionalmente riconosciuto? In questa fase la questione è molto dibattuta - e non riguarda solo le leggi tributarie, perché nel diritto dell’Unione Europea il principio di affidamento è affermato con molta forza - e ci troviamo in una fase transitoria. È possibile però pensare, in via interpretativa, che il legittimo affidamento diventi principio di rango costituzionale e quindi è in grado di vincolare progressivamente il legislatore.

Per l’effetto abrogativo, che può essere retroattivo solo se non si tratti di legge penale, vediamo degli esempi:

“Vietato fumare. I trasgressori sono puniti con un’ammenda di cento euro”. La disposizione prevede una sanzione amministrativa, e quindi può essere accompagnata da un’altra che disponga l’effetto retroattivo della prima.

Se invece la regola fosse “Vietato fumare hashish o marihuana. I trasgressori sono puniti con la reclusione fino a un massimo di tre mesi.”, ci troviamo di fronte ad una disposizione penale: irretroattiva.

Criterio di specialità

Una norma successiva a un’altra la abroga solo se, oltre a ricavarsi da disposizioni poste da fonti pariordinate e parimenti competenti (v. oltre), i contenuti delle due norme sono ambedue generali: se la norma anteriore è speciale (“È vietato fumare i sigari”), resiste a quella generale posteriore (“È permesso fumare”), mentre la norma speciale successiva abroga quella generale anteriore.

Quindi fra una norma generale e una speciale prevale quella speciale anche se anteriore. Per l’art. 15 cod. pen., “Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”.

Il criterio di generalità deroga a quello cronologico, perché c’è una disciplina speciale dettata per certi rapporti che, se non ci fosse quella legge, sarebbero vincolati da una norma più generale.

Come l’abrogazione, anche la deroga 11 opera sul piano dell’efficacia della norma: l’efficacia della norma generale è derogata da quella speciale su singole sue fattispecie o gruppi di fattispecie.

La deroga però, a differenza dell’abrogazione, non fa cessare il vigore della disciplina derogata su tali fattispecie ma circoscrive l’ambito di applicabilità della norma anteriore, tanto che, se la legge speciale (deroga) viene abrogata o annullata, la disciplina derogata tornerà a regolare l’ambito materiale che era da essa disciplinato.

Ancora diversa è la sospensione, in forza della quale una certa fonte può sospendere temporaneamente l’efficacia di norme vigenti senza abrogarle o derogarvi (leggi temporanee e decreti-legge fra entrata in vigore e conversione: art. 77 Cost. “provvedimenti provvisori con forza di legge”).

La deroga può durare all’infinito, potenzialmente, la sospensione è temporanea per definizione.

11! La norma speciale, in forza di questo istituto, disciplina certi rapporti che altrimenti ricadrebbero nella previsione generale. ! 42

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Criterio gerarchico

Tra una norma posta da una fonte di grado superiore e una posta da una fonte di grado inferiore prevale la prima, anche se anteriore.

Criterio gerarchico secondo le preleggi

Siamo nel ’42 e ci troviamo in un sistema basato sulla forza di legge e sulla legge come fonte suprema. Secondo l’art. 1 delle preleggi: sono fonti del diritto “1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) (le norme corporative); 4) gli usi”.

Ad esse l’art. 2 aggiungeva gli atti del Governo “aventi forza di legge” che secondo la l.n. 100/1926 erano i decreti legge e i decreti legislativi (atti che potevano abrogare le leggi precedenti, anche se adottati dal Governo).

I rapporti tra tutte queste fonti erano disciplinati in termini di gerarchia: “I regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi” (art. 4) e “Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto da essi richiamati” (art. 8).

Quindi c’era una scala molto semplice secondo cui prima c’era la legge e gli atti aventi forza di legge, poi i regolamenti del Governo ed infine gli usi. I secondi non possono modificare i primi, gli ultimi nessuno dei precedenti.

La gerarchia era intesa come maggior forza della fonte superiore rispetto a quella inferiore, come:

• Capacità di innovare al diritto oggettivo, ovvero la capacità di introdurre disposizioni nuove, la c.d. forza attiva;
• Capacità di resistere all’abrogazione in caso di sopravvenienza di fonte inferiore, la c.d. forza passiva.

La forza di legge dunque era tale che non soltanto modificava ed introduceva norme nuove rispetto alla legge, ma se un regolamento fosse intervenuto successivamente con norme incompatibili con la legge tale atto sarebbe stato nullo (perché subordinato alla legge). In questo sistema la legge era la fonte suprema.

Criterio gerarchico secondo la Costituzione

La nostra è una Costituzione rigida perché il procedimento di revisione costituzionale (art. 138) è aggravato rispetto a quello previsto per le leggi ordinarie (artt. 71 e ss.). Inoltre Cost. annovera solo i decreti legge e i decreti legislativi fra gli atti aventi forza di legge - almeno espressamente