Fallimentare

I presupposti del fallimento

La disciplina del fallimento, contenuta nel r. d. 267/1942, in quanto sanzionatoria ed autoritaria, ha subito una novella al fine di eliminare l’imprenditore fallito dal mercato, provvedere alla liquidazione di tutto il suo patrimonio ed assicurare il soddisfacimento dei creditori.

Prima della riforma, la Corte Costituzionale è intervenuta più volte dichiarando l’illegittimità di diverse disposizioni che si presentavano in contrasto con i principi costituzionali, soprattutto il diritto di difesa:

• La sent. 141/1970 ha dichiarato l’incostituzionalità della norma (art. 15 l. fall.) che non prevedeva l’obbligo ma solo la facoltà del tribunale di disporre la comparizione dell’imprenditore in camera di consiglio per l’esercizio del diritto di difesa, prima di dichiarare il fallimento: quindi per violazione dell’art. 24 comma 2 Cost.;
• La sent. 151/1980 ha dichiarato l’incostituzionalità della norma (art. 18 comma 1 l. fall.) che prevedeva che il termine di 15 giorni per proporre opposizione alla sentenza dichiarativa del fallimento, dovesse decorrere per il debitore dall’affissione della sentenza e non dalla conoscenza legale: violazione sempre art. 24 comma 2 Cost.;
• Più sentenze della Corte poi (42/1981–303/1985–55/1986-15/1986) sono intervenute sull’art. 26 l. fall. che faceva decorrere il termine di 3 giorni per il reclamo al decreto del giudice delegato, dalla data del decreto e non dalla sua comunicazione;
• La sent. 460/2005 fissa il principio secondo cui il giudice che dichiara il fallimento deve astenersi nel giudizio di opposizione avverso la sentenza dichiarativa di fallimento.

La riforma, intervenuta nel corso del 2005-2007 e poi altre modifiche sono intervenute nel 2009 e nel 2010, ha riguardato il concordato preventivo, il fallimento ed il concordato fallimentare ed ha abrogato l’istituto dell’amministrazione controllata.

Alla base della riforma c’è l’esigenza di assicurare la conservazione e la prosecuzione dell’impresa in crisi, privilegiando il ricorso a strumenti preventivi e negoziali volti a valorizzare l’autonomia privata e rafforzare il ruolo dei soggetti privati, quali debitore e creditore, e limitare l’intervento giurisdizionale. Tutta la disciplina vede come figure centrali del procedimento non più il giudice delegato, ma il curatore ed il comitato dei creditori, con il compito di controllare l’attività del curatore e di effettuare la valutazione sulla convenienza economica delle operazioni di liquidazione; il ruolo del giudice è stato ridimensionato ad una funzione di controllo sulla regolarità della procedura; i creditori, costituiti in maggioranza hanno la possibilità di chiedere la sostituzione del curatore con uno di maggiore gradimento; il debitore infine non viene più considerato come un soggetto che dev’essere a tutti i costi sanzionato.

Le principali riforme sono state:

1. Il d.l. 35/2005 ha modificato la revocatoria ed il concordato preventivo ed ha introdotto una nuova disposizione in materia di accordi di ristrutturazione dei debiti; le nuove disposizioni si applicano alle azioni dopo il 17 marzo 2005;
2. La l. 80/2005 ha delegato il governo di riformare la legge fallimentare dettando criteri e principi direttivi; le disposizioni introdotte dal d.l. 35 e dalla l. 80 si applicano ai procedimenti di concordato preventivo pendenti e non ancora omologati al 17 marzo 2005;
3. Il d. lgs. 5/2006 si applica ai ricorsi per dichiarazioni di fallimento e alle domande di concordato fallimentare depositate dopo il 16 luglio 2006, mentre quelle pendenti a quella data sono disciplinate dalle leggi anteriori;
4. Nel 2007 è stato emanato un decreto correttivo delle modifiche apportate nel 2005, il decreto 169 che si applica ai procedimenti di dichiarazione di fallimento pendenti alla data del 1 gennaio 2008 ed alle procedure concorsuali e di concordato fallimentare aperte dopo la sua entrata in vigore;
5. La l. 69/2009 ha modificato il concordato fallimentare;
6. La l. 122/2010 ha introdotto l’art. 182 quater in materia di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti.

L’art. 1 comma 1 stabilisce che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento, sul concordato preventivo e sugli accordi di ristrutturazione dei debiti, gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici.

La disposizione del 1942 escludeva oltre gli enti pubblici, anche i piccoli imprenditori definiti ai sensi del comma 2 come coloro che, in sede di accertamento ai fini dell’imposta di ricchezza mobile, erano stati riconosciuti titolari di un reddito inferiore al minimo imponibile; dopo la dichiarazione di incostituzionalità della disposizione per violazione dell’art. 3 Cost. il piccolo imprenditore è stato individuato, non più in base al criterio soggettivo, ma in base all’art. 2083 c.c., che definisce piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

Il d. lgs. 5/2006 ha previsto due criteri per definire in negativo chi non è piccolo imprenditore:

1. Il criterio degli investimenti effettuati nell’azienda per un capitale di valore superiore a 300.000 €;
2. Il criterio dei ricavi lordi realizzati per un ammontare complessivo annuo superiore a 200.000 €.

Il decreto correttivo del 2007 abbandona il riferimento al piccolo imprenditore fissando dei criteri oggettivi per individuare gli imprenditori sottratti alle disposizioni sul fallimento; infatti l’art. 1 comma 2 dispone che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al comma 1 che dimostrino il possesso congiunto di 3 requisiti:

1. Aver avuto, nei 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza o dall’inizio attività se inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 €; il legislatore ha fatto riferimento al requisito dell’attivo dello stato patrimoniale, che si può desumere dal bilancio e dalle scritture contabili, facendo riferimento all’elencazione ex art. 2424 c.c. o nel caso in cui l’imprenditore possa redigere il bilancio in forma abbreviata all’art. 2435 bis c.c.; la soglia non deve essere superata in nessuno dei tre esercizi considerati;
2. Aver realizzato, nei 3 esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza o dall’inizio attività se inferiore, ricavi lordi annui complessivamente non superiori a 200.000 €; premesso che per ricavi lordi si deve intendere i ricavi, ordinari e straordinari, derivanti dalla gestione dell’impresa: questo dato va desunto dal bilancio e dalle scritture contabili facendo riferimento all’art. 2425 c.c., considerando il valore della produzione e nel caso di società in liquidazione anche il ricavato dall’attività di liquidazione; anche in questo caso la soglia non deve essere superata in nessuno dei tre esercizi considerati;
3. Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 €, con riguardo alla voce dei debiti dello stato patrimoniale ex art. 2424 c.c.; questo criterio non prevede un riferimento temporale quindi tale ammontare deve essere accertato al momento della decisione.

L’art. 15 l. fall. aggiunge che non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a 300.000 €.

Il d. lgs. 5/2007 ha stabilito che ricade sul debitore l’onere di provare l’esistenza dei tre criteri a tal proposito è intervenuta la Corte Costituzionale che ha affermato la legittimità della disposizione; mentre ricade sul creditore l’onere di provare la qualità di imprenditore commerciale del debitore, la legittimazione attiva, ossia la titolarità del credito e la sussistenza dello stato di insolvenza.

Mentre il d. lgs. 5/2006 prevedeva l’esercizio di attività commerciale in forma individuale o collettiva, il d. 5/2007 non ha ribadito questa precisazione il che rende fallibili gli imprenditori individuali, compresi gli imprenditori artigianali, le società di capitali e di persone (artigiane, associazioni sportive, fondazioni, consorzi, purché svolgano attività commerciale e superino i criteri suddetti).

In caso di fallimento di società sono gli amministratori ed i liquidatori della stessa ad essere tenuti agli obblighi imposti al fallito ex art. 49 l. fall.

Il fallimento della società a responsabilità limitata non comporta il fallimento dei soci: il giudice delegato, su proposta del curatore, può ingiungere con decreto ai soci ed ai precedenti titolari di quote o azioni, di eseguire i versamenti ancora dovuti, purché non sia scaduto il termine per il pagamento; contro il decreto è ammessa opposizione ex art. 645 c.p.c.

Mentre la dichiarazione di fallimento di una delle società Libro 5 titolo 5 capi III-IV-V c.c. comporta il fallimento anche dei soci illimitatamente responsabili: prima di dichiararne il fallimento il tribunale deve procedere alla loro convocazione: il fallimento dei soci non può essere dichiarato se decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata.

Tuttavia è possibile che la dichiarazione di fallimento dei soci illimitatamente responsabili avvenga dopo la dichiarazione di fallimento della società: il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, deve dichiarare il fallimento dei soci.

In caso di fallimento il tribunale nomina un giudice delegato, un curatore e uno o più comitati dei creditori: il creditore sociale ha diritto di partecipare a tutte le ripartizioni fino all’integrale pagamento, mentre i creditori particolari partecipano solo al fallimento dei soci loro debitori.

Contro i provvedimenti del tribunale sono ammessi i reclami ex artt. 18 e 22 l. fall.

Da chiarire che il fallimento di un socio illimitatamente responsabile non comporta il fallimento della società.

Alcune imprese, in virtù dell’attività svolta (banche, cooperative edilizie, assicurazioni) e delle dimensioni, non soggette al fallimento, sono sottoposte alla liquidazione coatta amministrativa ed all’amministrazione straordinaria.

Fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’attività

Per quanto riguarda la disciplina del fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’attività d’impresa, dopo la riforma del 2006, l’art. 10 comma 1 precisa che la norma si applica a tutti gli imprenditori, senza alcuna distinzione, individuali e collettivi.

È stato poi indicato nella cancellazione dal registro delle imprese la decorrenza del termine di 1 anno per la dichiarazione di fallimento, prima invece la norma faceva decorrere tale termine dalla cessazione dell’impresa.

Il creditore ed il pm hanno la possibilità di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività. Il tribunale nel termine di 1 anno, deve aver dichiarato il fallimento e non è sufficiente la presentazione del ricorso.

L’art. 11 stabilisce che può essere dichiarato il fallimento dell’imprenditore defunto, quando ricorrono le condizioni previste per l’imprenditore che ha cessato l’attività: il fallimento può essere dichiarato entro 1 anno dalla cancellazione dal registro dell’impresa, non avendo valore la data della morte, che potrebbe essere avvenuta in data anteriore alla cessazione dell’attività. Il comma 2 dispone che l’erede, quando chiede il fallimento del defunto e purché l’eredità non sia già confusa col suo patrimonio, è esonerato dall’obbligo di deposito delle scritture contabili e fiscali obbligatorie ex art. 14.

Stato di insolvenza

La riforma non ha interessato il presupposto oggettivo per cui l’art. 5 comma 1 stabilisce che l’imprenditore che si trova in stato di insolvenza è dichiarato fallito e il comma 2 che lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori che dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Il legislatore ha introdotto anche la nozione di <<stato di crisi>> al fine dell’ammissione al concordato preventivo, precisando che tale stato non si identifica con lo stato di insolvenza, ma si presenta come fenomeno più ampio che può anche comprendere lo stato di insolvenza, o in alcuni casi meno grave dell’insolvenza e come tale da non comportare il fallimento. Lo stato di crisi consente all’imprenditore di presentare un accordo di ristrutturazione dei debiti.

Gli elementi che caratterizzano l’insolvenza sono quindi:

1. Inadempimenti, a questo proposito dobbiamo precisare che il singolo inadempimento non dovrebbe rilevare, in quanto lo stato di insolvenza si presenta come un fenomeno che ha una portata maggiore rispetto al singolo inadempimento, in quanto riguarda il complesso dei rapporti, l’intero patrimonio dell’imprenditore ed inoltre gli inadempimenti potrebbero riguardare obbligazioni estranee all’attività. Dottrina e giurisprudenza però hanno stabilito che anche un solo inadempimento può costituire insolvenza quando manifesta in modo non equivoco l’esistenza di un patrimonio in dissesto (omesso pagamento IVA). Si esclude invece il criterio oggettivo quando il credito è contestato ed è oggetto di un accertamento giudiziale, quando non vi è un titolo esecutivo, o in caso di inadempienza volontaria quando il patrimonio del debitore è tale da garantire l’adempimento dell’obbligazione;
2. Altri fatti esteriori, secondo dottrina e giurisprudenza sono tutti quei fatti che per la loro configurazione, gravità, precisione e concordanza, consentono al tribunale di accertare, anche a livello presuntivo, l’esistenza dello stato di insolvenza. Dopo la riforma si considerano anche i fatti ex art. 7, anche se non si tratta di un’elencazione tassativa: fuga, irreperibilità, latitanza, chiusura dei locali, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo. Uno dei fatti esteriori significativo è rappresentato dall’eccedenza del passivo rispetto all’attivo, anche se non sempre l’eccedenza delle passività rispetto le attività siano indice di insolvenza, come non sempre l’eccedenza di attivo rispetto al passivo sia sufficiente ad escludere l’insolvenza;
3. Regolare soddisfacimento delle proprie obbligazioni, ossia la capacità di adempiere le proprie obbligazioni integralmente ed alle singole scadenze, con mezzi normali di pagamento nel rispetto della par condicio creditorium, ossia pagando tutti i creditori.

L’accertamento dello stato di insolvenza dev’essere compiuto dal tribunale, considerando tutti gli elementi sottoposti alla sua attenzione e quelli che può acquisire d’ufficio. Il tribunale dispone che l’imprenditore depositi i bilanci relativi agli ultimi 3 esercizi ed una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata. Il creditore ha l’onere di provare lo stato di insolvenza dell’imprenditore, fornendo al tribunale ogni elemento utile a tal fine, per formare il convincimento circa l’inidoneità e l’incapacità finanziaria dell’imprenditore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni. Il tribunale deve svolgere l’indagine con riferimento alla situazione esistente al momento della pronuncia e dovrà pervenire ad un giudizio (anche presuntivo) di esistenza dello stato di insolvenza, in base ad un insieme di fatti accertati, gravi, precisi e concordanti.

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento

La disciplina originaria prevedeva che il fallimento potesse essere dichiarato anche d’ufficio; la riforma ha abrogato questa previsione, abrogazione concorde con l’art. 111 Cost. e il principio di imparzialità e terzietà del giudice. A seguito di questa abrogazione, quindi, il fallimento può essere disposto su richiesta:

Del debitore

Del debitore: sulla natura del ricorso del debitore ci sono diverse opinioni in dottrina, configurandolo:

1. Come un vero e proprio esercizio d’azione ossia un diritto dell’imprenditore a fallire;
2. Come esercizio di un’eccezione preventiva rispetto alla domanda del creditore;
3. Come una semplice volontà;
4. Come esercizio di un potere processuale cui non corrisponderebbe un diritto sostanziale.

L’iniziativa del debitore è prevista espressamente nell’art. 217 comma 1 n. 4 l. fall. che impone al debitore di non aggravare il proprio dissesto, pena condanna per bancarotta semplice.

Una parte della dottrina sostiene che il ricorso dev’essere sottoscritto personalmente dal debitore non essendo necessaria l’assistenza di un avvocato: questa tesi non può essere accettata dato che l’assistenza di un difensore è indispensabile per assicurare l’effettivo esercizio di difesa.

Col ricorso il debitore deve presentare, alla cancelleria del tribunale:

• Le scritture contabili e fiscali obbligatorie relative agli ultimi 3 esercizi o l’intera esistenza dell’azienda se ha avuto durata inferiore;
• Uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività;
• L’elenco dei creditori e dei rispettivi crediti;
• L’indicazione dei ricavi lordi relativi ai 3 esercizi;
• L’elenco di coloro che vantano diritti reali o personali su cose in suo possesso e l’indicazione delle medesime e del titolo in base a quale sorge tale diritto;
• In caso di società i doveri degli amministratori;
• In caso di impresa appartenente ad un minorenne o incapace, l’esercente la potestà o il tutore deve chiede