Storia del diritto moderno e contemporaneo

Storia del diritto moderno e contemporaneo (Prof. Michele Pifferi)

Storia e storicità del diritto

A cosa serve la storia del diritto?

Esistono tre possibili modi di leggere la storia del diritto:

• La storia del diritto come punto = la storia è un insieme di punti successivi distaccati l’uno dall’altro, dove ogni punto è un avvenimento. Se questi punti vengono separati e studiati in modo isolato non è facile capire la loro rilevanza: se noi non mettiamo in collegamento quei punti con quello che c'era prima e quello che c'è dopo (il contesto) la sequenza di punti diventa poco interessante e piuttosto noiosa.

• La storia del diritto come linea = la storia è una linea, i punti quindi vanno uniti tra loro per tracciare una linea che va da un punto ad un altro. La linea ha un vantaggio poiché permette di superare la frammentazione e l’idea di studiare il dettaglio separato dagli altri. Quando si pensa alla storia come una linea si ha in mente un’idea di storia come evoluzione, come se la sequenza di punti fosse un continuo progresso e un riconoscimento di diritti sempre più estesi e tutelati (incivilimento) dove il ruolo dello stato si rafforza in modo coerente. In questo senso è come se ci fosse una tensione verso una condizione di maggiore benessere. Ad esempio, la rivoluzione spesso rappresenta un superamento dei secoli bui del Medioevo con il riconoscimento, nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo (1789), dei diritti naturali prescrittivi dell’uomo. Questa è un’idea legata al fatto che tutto il periodo precedente fosse completamente buio, negativo, in cui il diritto era quasi inesistente. Il difetto di questa concezione della storia è quindi chiaramente quello di semplificare eccessivamente l'evoluzione storica.

• La storia del diritto come labirinto = la storia del diritto è un labirinto poiché è riduttivo studiare singoli avvenimenti ma è necessario capirli nel loro contesto con la consapevolezza che la storia è fatta di progressi ma anche regressi (momenti in cui sembra ci sia un avanzamento e momenti invece nei quali si cambia direzione bruscamente) su certi temi. Pertanto, la storia è fatta di percorsi che non sono lineari ma piuttosto complessi.

Il concetto di esperienza giuridica

Giuseppe Capograssi (1889-1956), giurista e filosofo del diritto italiano, sviluppò l'idea che considera il fatto che il diritto non possa e non debba coincidere soltanto con la legge poiché la legge è una parte del diritto, il diritto è qualcosa di più vasto. Questa considerazione del diritto si contrappone fortemente con il positivismo giuridico ossia la teoria che tende a fare coincidere il diritto con il diritto posto, emanato dal legislatore. In questa prospettiva, per capire cosa è diritto in un certo periodo storico basta vedere le norme emanate dal legislatore relativo al periodo in questione.

Ciò per Capograssi non è corretto perché il diritto non è solamente ciò che è scritto nel testo normativo ma emerge quotidianamente dalle sentenze dei giudici; dalle discussioni e l’interpretazione creativa dei giuristi che scrivono articoli, libri, partecipano a convegni etc.; dalle consuetudini che non sono scritte eppure, a volte, valgono tanto quanto le norme scritte (ciò è particolarmente visibile nel diritto internazionale dove le regole consuetudinarie hanno rilevanza fondamentale).

Esperienza giuridica è un modo per far capire che in ogni epoca il diritto ha assunto modi, contenuti e forme diverse andando sempre a caratterizzare in modo complesso la società di quel periodo quindi non è detto che il diritto sia soltanto quello positivo. Non esiste una società che, vivendo insieme, non si dia delle regole perché ciò sarebbe impossibile: più la società è complessa e più c'è bisogno di regole ma non è detto che le regole, le leggi siano soltanto quelle scritte (il diritto positivo).

A tal proposito, il giurista italiano Cesarini Sforza fa un esempio banale: nessuno ha scritto una regola per cui quando noi andiamo all'ufficio postale ci mettiamo in fila e la rispettiamo, eppure tutti quanti sappiamo di dover rispettare questa regola nonostante non sia una regola scritta bensì una semplice regola di convivenza civile che nasce nella realtà delle cose senza che ci sia qualcuno che ce lo imponga con la propria autorità. Ciò non significa che questa regola non sia diritto in quanto il diritto è l’insieme delle regole che una società quotidianamente rispetta per vivere insieme: non soltanto le regole imposte, tutte le regole che caratterizzano la convivenza civile di una data società in un dato periodo storico fanno parte dell’esperienza giuridica. Dunque, esperienza giuridica è un termine che mette in collegamento il diritto con la cultura della società.

Storicizzazione di concetti e istituti giuridici

Se ogni esperienza giuridica è legata alla cultura di un determinato contesto storico significa che esistono istituti giuridici che hanno assunto significati diversi a seconda dell’esperienza giuridica in cui erano usati e applicati. La stessa parola può voler dire cose diverse.

• Il primo esempio è il concetto di diritto naturale:

  • Età medioevale (1200-1300): in questo periodo vive il giurista e teologo più importante dell’età medievale, San Tommaso d'Aquino, che dà una spiegazione del diritto naturale per l’uomo medievale. L’aspetto più importante per l’uomo medievale è la religione tanto che quest’ultimo è un homo viator, un pellegrino che trascorre la vita sulla terra nella speranza di acquistare la salvezza ultraterrena. È chiaro quindi che il cristianesimo influenzasse molto la società medievale: non esisteva un ambito della vita non influenzato dalla religione e tutta Europa era una grande Respublica cristiana. Pertanto, se noi non capiamo l’importanza del cristianesimo nella società medievale non capiamo nulla del diritto medievale. L’idea della teologia sul diritto naturale non è l'idea dei diritti che ciascuno acquista dalla nascita o che nasce dalla convivenza civile ma è l'idea dei diritti che Dio ha dato all’uomo in quanto creatura divina. Dio onnipotente ha creato il cosmo, l’ordine della natura, l’uomo e tutto è perfettamente ordinato dove in questo ordine naturale esiste anche il diritto. Quindi, il diritto naturale sono quei diritti che le persone hanno in quanto creature divine e persone che fanno parte del cosmo e che convivono in quanto creature. Concretamente vuol dire che un sovrano o legislatore che emana una legge non può dare alla legge il contenuto che vuole lui in quanto individuo che ha uno scopo o un’idea, piuttosto il contenuto di una legge di un sovrano medievale deve rispettare l’ordine cosmico che Dio ha dato al mondo (il diritto naturale). Il sovrano è quello che è dotato di una capacità di raziocinio (ha la ragione perché Dio ha creato gli uomini in quanto esseri razionali) migliore rispetto agli altri, ha la responsabilità di capire come tradurre in regole nella vita quotidiana quell’ordine che Dio ha dato al cosmo.

  • Nel corso del 1600 si sviluppa la corrente giusnaturalista e tra gli autori principali a cui si fa riferimento, oltre al fondatore Ugo Grozio, ci sono Hobbes e Locke. Quando Hobbes ha un’idea di diritto naturale assolutamente svincolata dall’idea religiosa, anzi è proprio il tentativo di fondare un ordine naturale che non sia vincolato a qualche coesione religiosa perché viene da centinaia di anni in cui le religioni erano state la causa di conflitti: le guerre di religione. Per Hobbes, il diritto naturale riguarda i singoli individui nello stato di natura (momento nella storia dell’uomo in cui gli uomini come singoli individui vivono in assenza di società, in uno stato di natura). Si tratta di un’idea totalmente diversa, ad esempio, da quella di San Tommaso d’Aquino.

  • Dopo la Seconda Guerra mondiale prende luogo il processo di Norimberga delle potenze vincitrici nei confronti dei criminali nazisti: i gerarchi nazisti, di fronte alle accuse a loro rivolte (di aver commesso crimini contro l’umanità), dicono di aver eseguito gli ordini, di aver applicato la legge e di aver fatto quello che erano tenuti a fare da ufficiali e pubblici funzionari. Tuttavia, il Tribunale di Norimberga considera che di fronte a comportamenti che si configurano come crimini contro il senso dell’umanità, di tale atrocità, non è possibile giustificarsi affermando che ci sia una legge che lo imponga perché il diritto naturale, in quei casi, prevale sul diritto positivo.

• Il secondo esempio è il concetto di criminalizzazione di determinati comportamenti, per cui si intende il fatto che un certo soggetto, un'autorità pubblica, decida che un certo comportamento sia penalmente rilevante, un reato, venga criminalizzato. Ci sono comportamenti che in tutte le società e tutte le epoche sono state considerate penalmente rilevanti come l’omicidio e il furto. Ma ci sono invece comportamenti come l’omosessualità che, in determinati periodi storici, sono stati puniti gravemente come reati e, altri, in cui la libertà d’orientamento sessuale è considerato un diritto individuale tutelato costituzionalmente. Stesso discorso per la libertà religiosa, oggi è una libertà costituzionalmente garantita, ciò non accadeva nel medioevo, dove chi non credeva era un eretico e chi teneva atteggiamenti che mettessero in discussione il credo della chiesa cattolica era addirittura punito con la pena di morte. La stessa criminalizzazione dei reati ambientali è un esempio lampante: inquinare l’ambiente oggi è un reato molto grave ma 50 o 100 anni fa ciò non era un reato e questa idea non esisteva minimamente.

• Il terzo esempio riguarda il concetto di uguaglianza giuridica. Nel 1300-1400 non solo non esisteva l’idea che tutti dovessero essere uguali davanti alla legge nemmeno dal punto di vista formale, anzi la legge era diversa a seconda del ceto sociale delle persone a cui andava ad applicarsi: le persone non sono tutte uguali e pertanto anche la legge non è uguale per tutti. L’uguaglianza non era un valore eppure il sistema giuridico funzionava ugualmente. Prima che l'uguaglianza diventi un valore avvengono molte cose, ma solo con la rivoluzione francese nel 1789 avviene la rottura dell’Ancien Régime, costruito in modo gerarchico e contraddistinto da categorie sociali ben definite, dove il terzo stato (la borghesia) non godeva di privilegi nonostante fosse il ceto sociale che economicamente produceva di più. La rivoluzione politica invece ottiene il riconoscimento dell'uguaglianza giuridica e la legge diventa uguale per tutti: tutti sono cittadini di Francia e hanno gli stessi diritti e doveri davanti alla legge. Poi a fine 1800 si aprirà la questione dell’uguaglianza sostanziale.

Il Medioevo

Una società senza stato?

Noi viviamo in un mondo in cui esiste uno stato con delle competenze, un apparato e degli organi. Dunque, lo stato opera all'interno di una comunità internazionale dove si confronta con altri stati. Inoltre, esistono anche organi sovranazionali come l’Unione Europea. Ma è mai esistita una società senza stato e se è esistita come funzionava senza uno stato e chi era ad imporre il diritto?

Oggi diremmo che il diritto è la legge emanata dallo stato, tuttavia lo stato non è sempre esistito e uno dei più grandi temi di cui si sono occupati gli storici è proprio quando si è formato lo stato moderno e da cosa è caratterizzato. Ma lo stato non è esistito da sempre e dalla caduta dell’impero romano fino al 1500 era qualcosa che tendenzialmente non esisteva bensì esistevano altri soggetti politici come le città-stato, i comuni etc. ognuno con le proprie regole.

Normalmente il medioevo inizia con la caduta dell’impero romano, circa la metà del V secolo d. C. e si divide in:

• Alto medioevo (dal 500 d. C. al 1100)
• Basso medioevo (dal 1100 al 1500)

Durante il Medioevo il diritto esisteva senza che esistesse uno stato. Se non esiste uno stato e non c’è un legislatore quindi organi come il parlamento che vengono incaricati di produrre il diritto, da dove deriva il diritto?

Il diritto medievale lo pronuncia la chiesa: il diritto canonico che esercita un'influenza molto importante nella vita quotidiana, tramite regole sul matrimonio, sul commercio, sui prestiti, relative alla responsabilità penale etc. Non solo, anche i vari comuni avevano degli statuti comunali cioè regole che prevedono che certe cose nella città si devono o si possono fare o viceversa, degli organi che devono operare, certi giudici e certi tribunali etc. Quindi, ad esempio, il cittadino di Ferrara deve rispettare il diritto canonico perché è cristiano ma anche lo Statuto di Ferrara. Se poi esercita anche la professione di mercante e commercia in stoffe esiste la lex mercatoria, il diritto dei mercanti di origine consuetudinaria (non è scritto e tantomeno emanato dal legislatore ma è composto da regole che nascono nella pratica quotidiana dei mercanti). Esistono talvolta dei giudici appositi che applicano la legge dei mercanti.

Oltre a ciò, se Tizio, ad esempio, vive in un feudo vicino a Bologna e ha un rapporto di vassallaggio (Tizio è il vassallo di un feudatario, colui che ha la proprietà su un appezzamento di terreno che viene dato in feudo al vassallo Tizio) dovrà allora rispettare anche le regole del diritto feudale. Ancora una volta, se Tizio, ad esempio, vuole fare testamento le regole che si applicano sono quelle del diritto romano giustinianeo, del corpus iuris civilis, il quale, a partire dal 1200, venne riscoperto dai giuristi medievali che lo interpretarono e modificarono.

Pertanto, non esiste una legge emanata dallo stato perché non esiste lo stato ma esistono tanti ordinamenti giuridici che convivono contemporaneamente sullo stesso territorio nello stesso tempo storico. L'ordinamento giuridico medievale è un gran caos ma ci dimostra che è possibile immaginare un altro modo di sentire il diritto diverso da quello imposto da un potere pubblico. Se nel Medioevo c'era un potere pubblico, sicuramente era molto debole, poiché il diritto nasceva da altre fonti: dalle consuetudini del luogo, dai fatti concreti della vita quotidiana. Soprattutto si inizia a creare, e si consolida nel medioevo, quello che viene chiamato un ordinamento pluralistico. Pluralismo giuridico significa che esiste all'interno dell'ordinamento giuridico medievale una pluralità di fonti di produzione del diritto per cui, se vogliamo capire cosa è il diritto nel medioevo, non possiamo andare a cercare quale è la legge in quel momento in vigore perché non la troveremmo in quanto non esisteva un legislatore che ponesse una legge bensì c’erano tante leggi contemporaneamente vigenti che derivavano da fonti diverse.

Il pluralismo giuridico

Il giurista italiano Santi Romano (vive all'inizio del 1900), uno dei più importanti costituzionalisti e studiosi del diritto pubblico, scrisse alcuni articoli e poi un libro nel 1918 che intitola L'ordinamento giuridico dove spiega il frutto di decenni di riflessione che noi chiamiamo in sintesi la teoria pluriordinamentale. Santi Romano guarda come funziona il diritto e afferma che se ci mettessimo, oggi, ad osservare la società italiana di inizio 1900 non potremmo dire che esiste uno Stato italiano che produce leggi e che il diritto sia semplicemente quello emanato dallo Stato.

Facendo un passo indietro nel tempo, una delle conseguenze della rivoluzione francese è stato il merito di stabilire che da quel momento in poi i cittadini di Francia sarebbero stati tutti uguali davanti alla legge e avrebbero avuto lo stesso valore. Quindi dalla rivoluzione francese si inizia a concepire la società come una società in cui esistono due soggetti che si confrontano: lo stato e i singoli individui. Di conseguenza, nel corso dell’800, le teorie giuridiche hanno costruito attorno questa idea l’opinione che lo stato abbia pienezza di potere e diventi sempre più forte occupandosi di ambiti sempre più estesi della vita dei cittadini ed emanando delle leggi che si indirizzano ai singoli perché tutti i singoli sono uguali e tutti sono considerati membri di. Dunque il potere dello stato, rispetto al potere dell'individuo, è immensamente grande quindi quell’idea nata con la rivoluzione, che serviva a tutelare i diritti dei cittadini si trasforma, nel corso del ’800, in un modello giuridico in cui lo stato acquista sempre più forza e si impone, con le proprie regole, ai cittadini come singoli. Per Santi Romano questa idea deriva da quelle che sono le fantasticherie/le invenzioni della rivoluzione francese che, però, all'inizio del 1900 non funzionano più perché la società di inizio 1900 è molto più complessa: si sono formati i partiti di massa, i sindacati (gruppi di associazioni di lavoratori che rivendicano i loro diritti), organizzazioni di ogni genere e tipo (come le associazioni sportive). Quindi oggi il cittadino italiano è, sì, cittadino dello Stato italiano, ma in realtà considera come regole di [...]