Storia del diritto moderno e contemporaneo

Il paradigma della modernità

Per paradigma della modernità si intendono una serie di eventi o di rivoluzioni, anche culturali, che non riguardano direttamente lo Stato, ma senza i quali lo stato non sarebbe potuto nascere e distinguono nettamente queste organizzazioni politiche che si vengono a creare dal 500 in poi, da quelle che c’erano prima nel Medioevo e si crea questa frattura.

• Colonizzazione: 1492, che è la data convenzionale di inizio dell’età moderna. Colombo pensava fossero le indie ma in realtà si trovava nelle isole caraibiche (un nuovo continente); da lì spagnoli e portoghesi si sono precipitati in massa in quei continenti e a parte il genocidio il Portogallo si “accontenta” del Brasile. Dal Messico in giù si parla spagnolo; perché? Perché non ci sono più gli Incas e i Maya che erano imperi sterminati.
• Ma Francia e Inghilterra sono da meno? No, vanno nella parte settentrionale a colonizzare quello che possono; ecco perché nell’America del Nord si parla inglese e nel Quebec si parla francese e nella Louisiana (nome che viene da Re Luigi) ci sono ancora nomi di città di origini francese.
• Questo innesta un processo di globalizzazione nel quale si introduce anche l’Olanda ma in un altro modo: l’Olanda non può competere con queste 4 potenze e sfrutta territori non colonizzati e fa una sorta di colonizzazione commerciale creando le Compagnie delle Indie, una sorta di società per azioni che investono in viaggi per raccogliere materie prime preziose e si vendono poi alle élite europee.

L’Italia da questa colonizzazione subisce un grave danno perché è divisa in stati e aveva le repubbliche Marinare; adesso è rimasta solo Genova e Venezia e si arrabatta con la penisola balcanica, con Cipro, con la Grecia, con la Turchia; ma sono poche cose rispetto all’enorme colonizzazione dei potenti.

Pensiamo alla seta; l’Italia era una grande produttrice di seta e da quando comincia a essere importata dalla Cina dagli olandesi la seta italiana perde valore. I disastri economici di cui noi pensiamo di essere le vittime sono in realtà cicli economici dettati dalla volontà politica dei paesi più forti.

Però, grazie alla colonizzazione i paesi europei sono obbligati a darsi una struttura; una struttura organizzativa di tipo apicale; c’è un centro decisionale all’apice con il re e il suo consiglio, attraverso i suoi delegati e dei rappresentati del potere regio in tutto il territorio; a volte i paesi hanno già un’organizzazione del genere o qualcosa che ci assomiglia; se non ce l’hanno se la creano e se ce l’hanno la perfezionano.

Il paese meglio organizzato dal punto di vista della struttura organizzativa e gerarchica è la Francia. La Francia in questa storia che studieremo è sempre un passo avanti.

Quindi, lo Stato cinquecentesco ha una spinta enorme dal punto di vista organizzativo, grazie alla colonizzazione. E gli Stati che non colonizzano? Sono più piccoli e al limite c’è l’impero (Italia e Germania).

Nel 1500 succede una cosa: la corona degli Asburgo (austriaci), che eredita il sacro romano impero, si imparenta con gli spagnoli; quindi, Carlo V si trova ad essere re di Spagna, super ricca e colonizzatrice, e imperatore del sacro romano impero (Germania, Belgio, Olanda che diventerà indipendente nel 1581, l’Austria, i Balcani, la Romania, la Bulgaria, un pezzo di Ucraina e un pezzo di Polonia).

Gli altri stati tedeschi e italiani si arrangiano; non possono fare colonizzazione; possono avere un minimo di struttura organizzativa, ma come? Ad esempio, in Italia abbiamo il Granducato di Toscana, il Gran Ducato Estense, Lo Stato Pontificio, ma sono piccoli territori; lo stato più grande d’Italia è il Regno di Napoli o delle due Sicilie, ma dipendono dalla Spagna; c’è la Lombardia, ma anche quella spagnola. Solo nel 700 arriveranno gli Asburgo-Austriaci. Solo i Savoia che sono più francesi che italiani sono lo stato più organizzato che abbiamo in Italia. Difatti, l’Unità d'Italia avviene sotto i Savoia.

• C’è un altro evento, la fine dell’unità religiosa europea, cioè la nascita del protestantesimo; Lutero, umanista, prima ha tradotto in tedesco la Bibbia; poi ha criticato il papato molto corrotto in quel periodo e nel 1523 c’è lo scisma. L’impero che controlla la Germania è cattolico, mentre molti stati del nord sono protestanti (Olanda, Svezia e stati del nord tedeschi ecc.). L’Europa perde quell’unità e i Cristiani non sono più uniti; prima c’erano gli infedeli ossia gli arabi; gli Indios non li prendevano nemmeno in considerazione (già è tanto che li consideravano umani).
• Non basta questo a dividere l’Europa; l’Inghilterra che è cattolica, ad un certo punto si stacca da Roma e crea la Chiesa Anglicana. Una chiesa uguale alla nostra ma che non riconosce l’autorità di Roma, perché Carlo Ottavo si è sposato e non ha avuto figli; allora ha chiesto la dispensa per risposarsi e il papa ha detto di sì ma non è andata bene nemmeno la seconda volta e il papa ha detto basta e Carlo Ottavo ha fatto la propria chiesa. Questo ha fatto sì che l'Inghilterra, diversamente da molti altri stati, concedesse il titolo regio anche alle donne.

La Francia rimane cattolica romana però dice: siamo cattolici romani, però i vescovi li vogliamo nominare noi; il papa ha detto di no e quindi in questa lotta per i francesi sono cattolici, per i romani no, e quindi quella chiesa la chiamarono Gallicana.

Nel giro di qualche decennio, dal punto di vista religioso, l’Europa si spacca; questo avviene con guerre, soprattutto nel territorio tedesco perché la rivoluzione luterana, con la traduzione in tedesco della Bibbia ha portato i contadini tedeschi a identificare la liberazione di Gesù cristo come una liberazione sociale dai vincoli che li tenevano legati alla terra e si sollevano dappertutto in Germania. Lutero si spaventa e autorizza i sovrani protestanti a reprimere le rivolte contadine; è stato un massacro.

Tutto contribuisce alla nascita dello stato; la religione c’entra perché gli Stati si devono dichiarare cattolici o protestanti e questo provoca guerre; prima fanno una prima pace nel 1555, la Pace di Augusta, e poi nel 1648 un’altra pace di Vestfalia che segnerebbe l’inizio del diritto internazionale.

Umanesimo

Lutero era un umanista e ha trattato la Bibbia come un testo che poteva essere tradotto attraverso l’opera dell’uomo mentre la Chiesa poneva un veto metafisico (Dio non vuole).

Perché è importante in questi anni la critica umanistica? Cosa c’entrano gli intellettuali con lo stato? per esempio Machiavelli passa per essere l’inventore della scienza politica perché prima non c’era la consapevolezza che esistesse una scienza politica, ossia un tipo di sapere collegato al rapporto con i sudditi e gli altri stati e quindi scrive delle cose che istruiscono i principi a mantenere il potere; questa è la scienza politica.

Questa possibilità esiste perché esiste la critica umanistica che mette il sapere sotto la protezione della ragione umana e non sotto la metafisica di una religione; la ragione non è una cosa unitaria come la Chiesa, ma è individuale; il 500 è l’inizio dell’epoca dell’individualismo. Se oggi abbiamo dei diritti soggettivi è perché alcuni autori partendo dall’individualismo hanno ipotizzato che ogni singola persona fosse titolare di diritti.

Rivoluzione tecnologica al tempo dell’umanesimo nel 1453: la stampa. Adesso la cultura non passa più per i manoscritti ma per la stampa. Quindi la platea degli intellettuali aumenta, ma non in Italia; perché a metà del 1500 la chiesa cattolica di Roma, per rispondere alla riforma luterana, fa un lunghissimo Concilio che dura vent’anni, il Concilio di Trento, nel quale la Chiesa da delle disposizioni strettissime al comportamento dei fedeli e istituisce il sacramento della confessione; una sorta di auto delazione dei propri peccati.

In Spagna usano l’inquisizione come strumento di repressione politica, cosa che in Italia non succede; tuttavia, in Italia dal 1563 non entra più nessun libro europeo e nasce l’Indice dei libri proibiti (elenco che si aggiorna, in cui la chiesa, che controlla tutte le opere a stampa, dice quelli che non si devono stampare in Italia.

Rivoluzione scientifica

Quando avviene? Per esempio, con Newton la teoria della legge di gravità. Abbiamo poi Galileo Galilei che si fece portare delle lenti dall’Olanda e mettendo due lenti in un tubo si vedeva da lontano e cominciò a fare degli esperimenti e scoprì che è il sole al centro e la terra gira attorno; cosa che non piaceva alla chiesa e l’arcivescovo Bellarmino lo inquisisce, lo chiama a Roma e gli fanno un processo e Galileo Galilei deve ritirare tutto.

Avviciniamo la scienza all’umanesimo; questi due filoni, uno più letterario politico e uno più scientifico, hanno in comune, non solo l’individualismo (cioè la capacità dell’individuo di vedere le cose con i propri occhi e ad andare oltre le cose che diceva la chiesa e l’autorità), ma anche il razionalismo: l’individuo ha una sua ragione.

Diritto più razionalismo ci viene in mente Ugo Grozio. Grozio, avvocato della Compagnia delle Indie olandesi, dice che se dobbiamo andare nei mari, questi sono liberi e ciò lo possiamo dedurre da alcune regole naturali che sono nella razionalità di tutti gli uomini e comincia a dire: bisogna osservare i patti, chi fa danni deve risarcire ecc.

Lui crede che il diritto non sia frutto del legislatore, come dirà Hobbes, ossia diritto = legislazione sovrana, ma crede nel diritto = regole razionali, naturali che ci vengono dalla ragione. Anche lo stato nasce dalla ragione. Grozio dice che lo stato non ce lo ha dato Dio, ma lo hanno fondato gli uomini con il contratto sociale; quindi, se c’è il contratto sociale, lo stato ha origine nella volontà, razionalità, individualismo degli uomini. Volontà non solo nei contratti privati, ma esaltazione della volontà individuale anche nella nascita dello stato.

Lo stato giurisdizionale

Qual è il primo tipo di stato che Fioravanti ci propone? Per lui la prima forma di stato è lo stato giurisdizionale. Questo stato giurisdizionale ha degli elementi che se mancano non si ha lo stato. Elementi costitutivi dello stato giurisdizionale: un dominio (il potere, un signore, un duca, un Re) che si trasmette ereditariamente, un territorio (elemento costitutivo dello Stato) e i ceti privilegiati (il “popolo”).

I ceti privilegiati dal 1500 al 1700 sono tre: i nobili o feudatari, gli ecclesiastici e i borghesi (esponenti della città, potenze economiche che però non sono né nobili né ecclesiastici e i sovrani ogni tanto li convocano).

Questa convocazione dei tre stati costituirebbe la prima forma di parlamentarismo. Ci sono queste assemblee che ascoltano solo cosa il re ha da dire, poi ci sono assemblee autorizzate a proporre al sovrano qualcosa, ad avere concessioni ad esempio. In Francia si chiamano Stati Generali (Etats généraux), in Spagna sono le Cortes. In Inghilterra c’è il Parlamento (dicono che l’Inghilterra sia la più antica statualità parlamentare).

Dove c’è il dominio e territorio, ma non ci sono queste assemblee, si può parlare di stati? Ad esempio il ducato estense? Questa prima categoria di stato, questa tripartizione ci dice una verità di fatto: quando parliamo di stati moderni non parliamo di tutti gli stati, ma solo di quelle potenze che hanno forza, consistenza e organizzazione di stato; ossia la Francia, Inghilterra, Spagna, Portogallo e Olanda. Quando si parla di stati si fanno sempre esempi di Francia, Inghilterra e Spagna, perché sono i modelli di potenza che si affermano nel 500.

La Francia è l’esempio della costruzione dello Stato moderno e grazie alla rivoluzione e alle conquiste di napoleone quel tipo di organizzazione è stata esportata in tutta Europa, Italia compresa.

L’ultimo elemento di cui Fioravanti ci parla è quello delle regole comuni: questo stato, il sovrano, il territorio, i ceti privilegiati devono avere regole comuni; in altre parole, queste regole comuni possiamo chiamarle costituzione; MA NON È la costituzione formale, quella scritta dei Francesi, degli americani, dell’Italia del ‘48, ma sono Costituzioni materiali, cioè di fatto. Questo “di fatto” come fa a creare delle regole? Con le consuetudini. Se, ad esempio, ogni tanto il re invita a riunirsi le Cortes o gli Stati Generali, questa è una consuetudine.

Perché giurisdizionale?

Soffermiamoci sui due elementi del territorio e dei ceti privilegiati. Lo stato giurisdizionale che esercita dei poteri sul territorio, non li esercita in modo uniforme perché i territori di antico regime vantano tutti delle forme di autonomia che provengono dalla tradizione dei secoli precedenti.

Non esiste quindi, all’inizio dello stato giurisdizionale, l’idea di poteri diretti e immediati sui territori perché questi portano con sé le loro antiche norme che possono essere scritte, come gli statuti cittadini, o antiche consuetudini (la Francia territorio diviso in grandi regioni e ognuna di questi territori ha consuetudini che cominciano a essere messe per iscritto nel Medioevo. Queste consuetudini dai sovrani sono accettate. Se andiamo al sud della Francia cambia; al sud troviamo città come quelle italiane che hanno uno statuto).

Ognuno dei territori porta con sé un diritto che il principe non può far finta che non ci sia e la ragione della sua sovranità è la garanzia di questi antichi diritti; cioè il re e il principe sono i garanti del diritto vigente nei vari territori, non è il nemico che vuole prendere tutto (ad eccezione di Luigi XIV), e sono garanti.

Per quanto riguarda i ceti invece, la società di antico regime non è una società basata su almeno l’eguaglianza formale; ogni ceto ha il suo diritto che può essere scritto o consuetudinario.

Fioravanti, infatti, dice che allo stato giurisdizionale si accoppia una costituzione di tipo cetuale, che non è una costituzione unica, spesso non è scritta e non sono altro che le consuetudini che regolano i vari ceti e il rapporto tra i ceti e i sovrani.

Esempio: le successioni; i nobili hanno delle regole di successione che hanno solo loro, di solito basate sulla primogenitura, ossia il primogenito prende il titolo e il patrimonio; ce l’hanno solo loro. La Chiesa non ha un diritto di successione, perché i sacerdoti di regola non sono sposati e quindi non hanno figli; però la Chiesa ha un patrimonio che si trasmette nei secoli e non paga tasse; si parla di "manomorta ecclesiastica”; anche il patrimonio dei nobili non paga le tasse. I borghesi invece pagano le tasse e hanno meccanismi di successioni “normali”.

Ogni territorio ha il suo diritto e ogni ceto ha il suo diritto. Esiste quindi una differenziazione giuridica di tipo territoriale e una differenziazione giuridica di tipo soggettivo, cetuale; ogni soggetto appartiene ad una certa categoria in cui ha un suo diritto. Immaginiamo di moltiplicare la pluralità degli ordinamenti territoriali con la pluralità degli ordinamenti cetuali. I sovrani e i principi del 500 hanno a che fare con questa realtà. Il sovrano non sta sopra tutti i sudditi uguali o sta sopra davanti a tutto il territorio di sua appartenenza perché ogni territorio ha le sue consuetudini; lui come sovrano è tutore, difensore degli ordinamenti vigenti, sia territoriali che cetuali. Lui li garantisce.

In questo contesto non ci deve stupire che, almeno all'inizio della nascita dello stato giurisdizionale nel 1500, siano pochissime le leggi emesse dal principe o dal sovrano; perché il diritto c’è già, ossia il diritto dei territori e dei ceti e il sovrano non deve fare niente; non è quindi un sovrano legislatore; la sua sovranità, dal francese “colui che sta sopra, al vertice della piramide feudale, souverain"; il sovrano non ha la legge come strumento per far valere la sua sovranità. Il sovrano è colui che garantisce tutela e protegge gli ordinamenti che ci sono già. Il sovrano deve intervenire quando c’è una violazione di questi ordinamenti o quando questi hanno delle lacune o sono in contraddizione fra di loro.

Lo fa esercitando un tipo di potere che non è quello legislativo, ma la iurisdictio. Da qui stato giurisdizionale. Iurisdictio non vuol dire solo risolvere eventuali conflitti attraverso un provvedimento giudiziario, ma vuol dire anche far valere il diritto che c’è, lo ius che c’è. Iurisdictio viene da ius dicere (dire il diritto); nell’antico regime il diritto si dice in due modi: dichiarando per iscritto qual è il diritto vigente (tutti questi diritti in gran parte sono consuetudinari e a volte vanno esplicitati in un testo scritto e questo è iurisdictio) o applicandolo in sede di contenzioso. Quindi in sede dichiarativa o in sede giudiziale.

Ad esempio, nel 500 i sovrani francesi emettono delle norme che hanno il nome tipico delle leggi francesi emesse dal sovrano, ossia ordonnance, ordinanza. Queste ordinanze cinquecentesche non sono altro che la trascrizione per iscritto di consuetudini regionali. Se leggiamo bene dentro queste consuetudini sono un po’ diverse dalle originarie perché si è visto che in quella consuetudine mancava una norma per un caso specifico, allora il sovrano la inserisce; oppure nota che ci sono delle contraddizioni e lui le scioglie. Quindi è la messa per iscritto delle consuetudini, ma a