Sesta e settima lezione di Diritto privato

Prevalenza e statuto dell’imprenditore

Prevalenza: non economica, non si applica lo statuto dell’imprenditore; se l’attività prevalente è economica, si applica lo statuto dell’imprenditore; se è criterio quantitativo, ricavi.

Tuttavia, determinare la prevalenza è difficile: il criterio basato sui ricavi non è sempre adeguato, perché un ente può avere ricavi bassi ma gestire grandi flussi economici; perciò bisogna considerare anche criteri qualitativi, come la natura e l’impatto dell’attività svolta.

Lezione 6 - 7/10

Associazioni e fondazioni

Nel primo libro del Codice Civile troviamo sia le associazioni che le fondazioni, due tipi di enti che sono completamente diversi.

Le associazioni

L’associazione è un ente con una struttura organizzativa diversa dalla fondazione, sia per la nascita che per il funzionamento.

Nelle associazioni l’elemento principale è quello personale: servono almeno due persone che si uniscono per uno scopo comune contribuendo con denaro o beni per formare un patrimonio iniziale. Questo patrimonio viene valutato in sede di riconoscimento: se non è sufficiente, l’associazione non ottiene la personalità giuridica.

L’organizzazione si basa su due organi principali:

• L’assemblea degli associati, che ha il potere decisionale: approva i bilanci, stabilisce le linee guida, può modificare lo statuto, deliberare lo scioglimento dell’associazione o anche agire contro gli amministratori se non gestiscono bene l’ente.
• L’organo amministrativo (o organo gestorio), che ha il compito di amministrare e realizzare le attività stabilite dall’assemblea. È come un mandatario degli associati: deve agire secondo le direttive ricevute e rendere conto del proprio operato.

In sostanza, nell’associazione c’è una base partecipativa, dove i membri possono decidere e cambiare l’organizzazione.

È importante individuare chi è il rappresentante legale, cioè la persona che esprime la volontà dell’ente verso l’esterno.

Ad esempio, se l’associazione deve comprare una sede, serve una delibera del consiglio di amministrazione e la firma del rappresentante legale, altrimenti l’atto non è valido.

Es. Io, Salvatore e Giovanni decidiamo di creare un’associazione per diffondere la cultura del diritto privato. Più tardi possiamo decidere, come assemblea, di modificare lo statuto per diffondere anche la cultura della matematica. Questo è possibile perché nell’associazione la base degli associati può sempre cambiare le regole e gli obiettivi.

L’atto costitutivo di un’associazione riconosciuta deve essere fatto per atto pubblico (come per la fondazione).

A differenza delle fondazioni, nelle associazioni c’è una dinamica tra più persone: si tratta di un rapporto contrattuale bilaterale (più soggetti che collaborano per uno scopo comune); l’atto costitutivo o lo statuto stabiliscono le modalità di ammissione di nuovi associati, le clausole di recesso e le regole di esclusione.

Recesso ed esclusione:

• Se l’associazione è a tempo indeterminato, ogni associato può recedere liberamente.
• Se un associato viola le regole o ostacola l’attività dell’associazione, può essere escluso con delibera dell’assemblea. L’associato escluso può comunque ricorrere al tribunale per difendersi.

Nelle fondazioni tutto questo non esiste, perché non ci sono soci.

Quando l’associazione si scioglie (per raggiungimento dello scopo, decisione dei soci o altre cause), si apre una fase di liquidazione:

1. Si pagano i debiti.
2. Vengono nominati i liquidatori.
3. Si decide come destinare il patrimonio residuo.

Se lo statuto non dice nulla sulla devoluzione del residuo, decide l’assemblea. Se anche l’assemblea non delibera, interviene l’autorità amministrativa, che assegna il residuo a scopi di pubblica utilità, come accade per le fondazioni.

Le associazioni non riconosciute

Sono disciplinate dagli articoli 37 e seguenti del Codice Civile, che stabilisce che:

• L’ordinamento interno e l’amministrazione delle associazioni non riconosciute sono regolati dagli accordi tra gli associati.
• Gli associati formano un fondo comune, contribuiscono ai fondi ma non possono chiederne la restituzione.
• Per le obbligazioni assunte, rispondono sia il fondo comune che le persone che hanno agito, con responsabilità personale e solidale.

Questo significa che l’associazione non riconosciuta non ha autonomia patrimoniale perfetta: i singoli che agiscono o amministrano rispondono con il proprio patrimonio.

Anche chi ha gestito l’associazione (es. i membri del consiglio di amministrazione) può essere responsabile insieme al presidente.

L’art. 37 non stabilisce una struttura rigida, ma lascia agli accordi tra gli associati la libertà di definire organizzazione e gestione. Da qui nascono due interpretazioni:

1. L’associazione non riconosciuta è solo priva di personalità giuridica.
2. Oppure è un modello autonomo, che può essere organizzato liberamente.

Questa seconda lettura è quella più moderna e si collega all’art. 18 della Costituzione, che sancisce la libertà di associazione: cioè la possibilità non solo di associarsi, ma anche di scegliere e modellare liberamente la struttura organizzativa.

Oggi si tende ad ammettere che i privati possano creare forme ibride, miste tra associazione e fondazione, in base alle esigenze.

Le fondazioni

Nelle fondazioni, invece, non c’è una base di soci. Tutto dipende dalla volontà del fondatore, che può essere una o più persone.

• Il fondatore destina un patrimonio a uno scopo preciso e stabile, e questa volontà si cristallizza al momento della creazione.
• Gli amministratori della fondazione devono solo gestire il patrimonio e realizzare lo scopo fissato, senza poterlo cambiare.

Per questo si dice che:

• L’associazione è un’organizzazione corporativa, basata sulle persone.
• La fondazione è un’istituzione patrimoniale, basata su un patrimonio destinato a uno scopo.

Esempi:

• Se invece creo una fondazione con 100.000 euro destinati a una borsa di studio per gli studenti più bravi di economia aziendale, gli amministratori potranno solo investire il denaro, usare i profitti (ad esempio 2.000 euro l’anno) e distribuire la borsa di studio come stabilito. Non potranno modificare lo scopo, perché la volontà del fondatore è fissa e vincolante.
• Anche molti ospedali sono fondazioni: devono erogare prestazioni sanitarie, e non possono decidere di trasformarsi, per esempio, in case di riposo o residenze per anziani.

Tuttavia, oggi è possibile modificare lo statuto di una fondazione, cosa che in passato non si poteva fare. Questa possibilità è stata introdotta da p per evitare che una volontà troppo rigida diventasse inutile o superata nel tempo.

Il fondatore può prevedere nello statuto che, in futuro, i suoi discendenti o un’autorità (come il sindaco) possano modificare lo scopo della fondazione, se le condizioni cambiano.

Nel Codice del 1942, se lo scopo di una fondazione diventava di scarsa utilità, il legislatore aveva già previsto che l’autorità amministrativa competente (che controlla gli enti morali) potesse intervenire e modificare o trasformare la fondazione, in modo da rendere di nuovo utile la sua attività per la collettività.

Attenzione però: questa trasformazione non è come quella delle società (ad esempio da S.p.A. a S.r.l.), ma riguarda solo la possibilità di adattare le finalità quando lo scopo originario non è più realizzabile o utile.

La fondazione ha una gestione stabile e “cristallizzata”:

• Non può cambiare facilmente scopo o indirizzo.
• Garantisce la continuità anche quando cambia chi la gestisce.

Per questo può essere utile per evitare conflitti di interessi o per proteggere il patrimonio dell’imprenditore e assicurare che resti fedele agli scopi originari.

Una fondazione si può costituire:

• Per atto pubblico (davanti a un notaio).
• Per testamento (anche pubblico o olografo).

Nel Codice Civile esistono solo fondazioni riconosciute, ma oggi si ammette anche la possibilità di fondazioni non riconosciute, perché:

• Anche gli enti non riconosciuti sono soggetti di diritto.
• È possibile avere patrimoni destinati a uno scopo (art. 2645-ter c.c.).

L’atto di fondazione è un negozio unilaterale (cioè fatto da una sola persona, il fondatore) che comprende:

1. Il momento fondativo (creazione dell’ente).
2. Il momento di dotazione (destinazione del patrimonio).

Non è una donazione né un lascito ereditario, anche se può avvenire tramite testamento. Serve per evitare problemi con gli eredi e per tutelare i creditori una volta che la fondazione inizia ad operare.

Il fondatore può:

• Costituire direttamente la fondazione nel testamento, indicando nome, sede, scopo e statuto.
• Nominare un erede (es. “nomino erede il prof. Caramba”) con l’obbligo di creare la fondazione dopo la morte (obbligo modale).

In questo modo, anche se la fondazione non esiste ancora, il notaio avvisa l’autorità competente che dovrà completare la costituzione.

L’atto costitutivo della fondazione deve indicare:

• La denominazione (es. Fondazione Salvatore).
• Lo scopo da perseguire.
• La sede.
• L’organo amministrativo.

L’organo amministrativo può essere nominato:

• Dal fondatore stesso o dai suoi discendenti.
• Oppure da autorità pubbliche o religiose (es. sindaco, vescovo, rettore, ecc.).
• In alternativa, possono essere nominati direttamente dei membri specifici.

È importante stabilire come saranno scelti i futuri amministratori, per evitare blocchi nel funzionamento.

Le fondazioni non hanno obbligatoriamente un organo di controllo (come il collegio sindacale delle società), ma:

• Possono istituirlo facoltativamente (controllo interno).
• Sono comunque soggette al controllo dell’autorità amministrativa pubblica.

Una fondazione può sciogliersi quando:

• È previsto un termine di durata.
• Il suo scopo diventa inutile o irrealizzabile.
• Ha raggiunto lo scopo (es. costruzione completata di un edificio).

In caso di scioglimento:

• Si entra in fase di liquidazione.
• Si pagano i debiti.
• Il residuo attivo viene devoluto:

• Secondo le volontà del fondatore, se indicate nello statuto.
• Oppure, se non è specificato, a enti con finalità analoghe, scelti dall’autorità amministrativa.

Le fondazioni di partecipazione

La prassi moderna ha creato un nuovo modello: la fondazione di partecipazione. È una fondazione classica a cui si aggiunge un organo partecipativo, simile a un’assemblea, per coinvolgere altri soggetti (pubblici o privati) che contribuiscono economicamente. Queste fondazioni sono molto usate da Comuni, Regioni, Università e società private.

Es: se creo una fondazione per diffondere la cultura del diritto pubblico e l’Università di Bari decide di contribuire con fondi o risorse, può chiedere di partecipare alle decisioni. Per questo si prevede un organo di partecipazione per controllare che i fondi siano usati correttamente.

Differenza tra associazioni e fondazioni

Associazioni e fondazioni sono due modelli organizzativi completamente diversi. La scelta tra l’una e l’altra dipende dalle finalità che si vogliono raggiungere e dal modello di gestione più adatto.

Nelle associazioni:

• L’elemento centrale è personale, cioè formato dagli associati.
• La gestione avviene attraverso organi come l’assemblea e l’organo amministrativo.
• L’assemblea può modificare lo statuto, approvare i bilanci