Riassunto esame Sistema giudiziario e forme di tutela civile, Prof. Nappi Pasquale, libro consigliato Istituzioni di diritto processuale civile, Giampiero Balena

Sistema giudiziario e forme di tutela civile

Prof. Pasquale Nappi
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Lezioni

• Lunedì 11:00 - 13:00
• Martedì 11:00 - 13:00

Manuale: Istituzioni di diritto processuale civile, vol.1, “I Principi” di G. Balena, ed. 2023
Codice di procedura civile aggiornato
Codice classroom: ckop6yd

Il diritto processuale civile e la funzione giurisdizionale

Cap. 1: Il diritto processuale civile e la giurisdizione

La giurisdizione si fonda sulla tripartizione dei poteri dello stato tra funzione legislativa, potere esecutivo e potere giurisdizionale: essa non è altro che un’attribuzione dello stato sovrano che consente all’ordinamento di risolvere le controversie che insorgono tra soggetti, che possono essere un privato che entra in conflitto con l’ordinamento compiendo attività di allarme sociale (come un reato), per cui lo stato esercita giurisdizione penale con la conseguente applicazione della potestà punitiva; una controversia si può avere anche tra un cittadino e la pubblica amministrazione che, nell’esercizio di un potere autoritativo finalizzato ad un interesse pubblico, lede un interesse del cittadino, per cui lo stato esercita giurisdizione speciale amministrativa (il TAR, tribunale amministrativo regionale); se poi la lite riguarda diritti soggettivi e intercorre tra due soggetti privati o tra un soggetto privato e un soggetto pubblico che sta utilizzando strumenti privatistici, allora si ha la possibilità di ricorrere alla giurisdizione civile (giudice civile), che si occupa delle controversie relative ai diritti soggettivi o agli status sociali e personali.

Al fondo di questo sistema c’è la necessità di rendere autonomi e separati tra loro i poteri fondamentali dello stato, allo scopo di preservare e distaccare chi deve giudicare (terzo e imparziale) dalle parti in causa, e porlo in una condizione di indipendenza dagli altri poteri dello stato per non subire le loro pressioni. Rousseau parlava del contratto sociale, che interviene tra il singolo e lo Stato, secondo cui il cittadino era disposto ad accettare le regole dell’ordinamento, a condizione che l’ordinamento gli garantisse determinate tutele e risposte.

Il diritto processuale è, quindi, la branca del diritto che disciplina l’insieme dei procedimenti attraverso cui si esercita la giurisdizione: esso serve, in un certo senso, a disciplinare l’intervento del giudice ogni qualvolta esso sia necessario per rendere concreto ed effettivo l’assetto di interessi delineato dal legislatore sostanziale.

Al contrario, il diritto sostanziale detta la disciplina del rapporto tra privati relativa ad una determinata vicenda attraverso l’attribuzione ai soggetti di posizioni di vantaggio e di corrispondenti posizioni di svantaggio, e viene applicato dal giudice per pronunciare la sua sentenza: questa decisione viene assunta secondo le regole di diritto osservando le regole del diritto processuale (civile, penale, amministrativo, tributario, la corte dei conti…), che regola il processo e appartiene al diritto pubblico perché consente l’esercizio di una funzione pubblica, ovvero quella giurisdizionale.

Inoltre, mentre il diritto privato è largamente disponibile alle parti, il diritto processuale è indisponibile sia dalle parti che dal giudice, perché neanche quest’ultimo può disporre le regole del processo, essendo garanzia sia per le parti (che sanno cosa possono e non possono fare) sia per il giudice: l’obiettivo delle parti è convincere il giudice che hanno ragione, quindi esse devono sapere esattamente quali sono le attività, i poteri, i doveri e le facoltà che possono esercitare al fine di convincere il giudice della fondatezza delle proprie ragioni (principio della predeterminazione legale delle regole del processo).

Art.102 Cost.: “la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario”; inoltre sancisce che i giudici sono soggetti soltanto alla legge, e ciò va a costituire una garanzia per il giudice, ma alla legge è soggetto, quindi al pari delle parti il giudice deve rispettare la legge di modo che le parti sappiano cosa può fare e cosa no.

Si può quindi dire che l'obiettivo tipico ed essenziale dell’attività giurisdizionale è quello di tutelare i diritti, quindi dare protezione da un pregiudizio arrecato ad un’utilità garantita da una norma e assicurare l’attuazione del diritto sostanziale allorché ciò si renda necessario per l’insorgere di un conflitto intersoggettivo; questo procedimento si conclude con una pronuncia con la quale, attribuendo torto e ragione, si dà attuazione ad una norma di diritto.

Art.111 Cost.: “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. - Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. - Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo”. Questo articolo sancisce come si esercita la giurisdizione, ovvero attraverso un processo (serie concatenata di atti) che, per poter essere definito giusto, deve essere regolato dalla legge: la regolamentazione per legge del processo è garanzia per le parti e per il giudice.

Art.24 Cost.: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Il processo civile si occupa solo della tutela dei diritti soggettivi; la tutela degli interessi legittimi (costituzionalizzati) viene attribuita al giudice amministrativo.

Art.2907 c.c.: alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del P.M. o d’ufficio. L’azione è un diritto, il diritto vantato dal singolo nei confronti dell’ordinamento: ognuno ha il diritto di agire rivolgendosi ad un organo dotato di potere giurisdizionale per avere tutela dei diritti.

La giurisdizione ordinaria è esercitata da magistrati ordinari, che sono considerati tali perché istituiti e regolati dalle norme dell’ordinamento giudiziario. L’esercizio delle funzioni giudiziarie ordinarie è assistito da particolari garanzie previste nella Costituzione: autonomia da ogni altro potere dello Stato, sottoposizione alla sola legge, indipendenza interna (cioè da ogni vincolo gerarchico) ed esterna (da ogni condizionamento esterno), previsione del giudice naturale precostituito per legge, ed inamovibilità.

Il rapporto tra diritto sostanziale e diritto processuale

Il diritto sostanziale è il complesso di norme nelle quali il legislatore ha individuato l’interesse meritevole di tutela. Il diritto processuale è il complesso di norme nel quale il legislatore prevede determinati meccanismi complessi, i processi, che entrano in gioco nel momento in cui la norma di diritto sostanziale non viene attuata. Il diritto sostanziale è primario rispetto al diritto processuale e, di conseguenza, il diritto processuale è strumentale rispetto al diritto sostanziale: da un lato il diritto sostanziale è indispensabile per l’esistenza del diritto processuale, dall’altro il diritto processuale civile è fondamentale per l’esistenza stessa del diritto sostanziale che senza il diritto processuale potrebbe limitarsi ad essere una mera previsione formale.

La necessaria relazione tra il diritto sostanziale ed il diritto processuale come strumento attuativo della giurisdizione è giustificata anche dalla previsione legislativa secondo la quale nessuno può fare ricorso alla forza o alla violenza per avere ragione del proprio diritto: questo è sancito all’art.392 c.p., che prevede il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle cose, e all’art.393 c.p., che tratta dell’esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle persone.

La giurisdizione contenziosa

Per far funzionare la giurisdizione occorrono una serie di elementi, primo tra tutti il sistema giudiziario: si tratta dell’insieme degli organi dello stato a cui è attribuito l’esercizio della giurisdizione, e chiamati allo ius dicere, cioè assumere una decisione su una controversia secondo le regole del diritto; lo strumento di attuazione della giurisdizione è il processo e la giurisdizione è esercitata dalla magistratura.

Il sistema giudiziario è l’hardware, su cui girano molti software diversi tra loro, i processi: poiché i diritti soggettivi hanno contenuti diversi e considerato che la lesione (il pregiudizio, l’illecito) che può colpirli può avere caratteristiche differenti, l’attuazione della funzione giurisdizionale avviene utilizzando una pluralità di schemi procedimentali. Tali procedimenti sono creati dal legislatore al fine di consentire che, attraverso il ricorso alla giurisdizione, la parte consegua e ottenga tutto quello e proprio quello che le viene garantito dalla norma di diritto sostanziale: detta qualità viene tradizionalmente definita effettività della tutela giurisdizionale.

Nella maggior parte dei casi, questo tipo di regolamentazione è sufficiente a governare la realtà giuridica e a risolvere ogni possibile conflitto di interessi, poiché il titolare del diritto riesce comunque a realizzare il concreto vantaggio assicurato dal diritto sostanziale, grazie al comportamento del soggetto obbligato, che effettuerà la prestazione di dare o fare cui è tenuto in favore del creditore o si asterrà dal compiere atti che possano turbare il godimento di un diritto reale altrui. In un certo numero di situazioni, invece, ciò non avviene perché si verifica la cosiddetta crisi di cooperazione da parte del soggetto obbligato che omette di tenere quel determinato comportamento necessario per realizzare l’interesse del titolare del diritto: è in casi come questi che la giurisdizione interviene allorché, essendo insorto un conflitto a causa della violazione di un dovere, il titolare del diritto ne lamenti la lesione e chieda all’ordinamento di assicurargli la soddisfazione del proprio interesse, facendo a meno della cooperazione del soggetto obbligato.

In tale situazione si rende necessario il ricorso al processo nel quale il giudice è chiamato ad accertare l’esistenza del diritto di cui viene lamentata la lesione e, successivamente, ad assicurare che il diritto stesso venga attuato anche contro la volontà del soggetto che lo aveva leso. La giurisdizione fin qui considerata è detta contenziosa in quanto presuppone l’esistenza di un conflitto intersoggettivo e ha come obiettivo la risoluzione e la composizione in via autoritativa del conflitto stesso. Molto spesso il processo si esaurisce senza arrivare alla decisione perché le parti, avendo magari trovato un accordo, lo abbandonano: anche in questa ipotesi l’attività giurisdizionale non fallisce perché essa consegue pur sempre il risultato di condurre ad una (auto)risoluzione del conflitto.

Nel penale è sufficiente la violazione della norma (rapporto bilaterale); nel civile, invece, dalla violazione del dovere primario nasce il dovere di restituzione del bene, dei frutti, ed eventualmente quello del risarcimento del danno, ed è solo quando queste attività non vengono poste in essere che si ha la lesione del diritto soggettivo (crisi di cooperazione) e può, appunto, rendersi necessario l’intervento dell’organo giurisdizionale (rapporto trilaterale).

Ai fini della risoluzione della controversia, è necessario un atto vincolante che determini le regole di condotta che, per il futuro, disciplineranno i comportamenti dei suoi destinatari con riferimento a quel bene della vita giuridicamente protetto. Tali regole hanno effetto sostitutivo della normativa sostanziale: sono regole concrete che si sostituiscono alle regole generali ed astratte contenute nella normativa sostanziale. Nella giurisdizione contenziosa dette caratteristiche sono tipiche della sentenza.

La risoluzione delle controversie può avvenire anche al di fuori dell’ambito giurisdizionale, tanto in via eteronoma ma non autoritativa (arbitrato), quanto in via autonoma (soluzioni negoziali come conciliazione, mediazione e negoziazione).

Nel nostro paese, nessuno può essere costretto ad un obbligo di fare specifico quindi, se un soggetto non adempie, l’ordinamento rimedia alla mancanza attraverso il risarcimento del danno; ad oggi si utilizza una tecnica diversa relativamente agli obblighi di fare infungibili, per cui è possibile condannare l’inadempiente all’adempimento ma, nel momento in cui egli non adempie, per ogni settimana o mese di inadempimento l’inadempiente deve pagare una somma di denaro come forma di pressione per indurlo ad adempiere l’obbligazione in forma specifica: si comprende che l’effettività della tutela giurisdizionale cambia in base al tipo di diritto che si ha davanti, ma non sempre ci si trova ad ottenere tutto ciò che sanciva la norma sostanziale.

Nell’art.2740 cod. civile è sancito che il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, per cui l’ordinamento aggredisce tutti i beni del debitore e con il ricavato della loro vendita soddisfa il creditore, ma il creditore non può farsi giustizia da solo (divieto di autotutela): tutto ciò che può fare è far partire un’esecuzione forzata. Alla base di ciò stanno gli art.392-393 cod. penale, riguardanti l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle cose e sulle persone: l’ordinamento configura come reato l’atteggiamento di chi pretende di eseguire giustizia da sé, infliggendo danno ad altri; l’ordinamento deve dare la possibilità a chiunque di rivolgersi al giudice per difendersi, il quale adotterà una sentenza con cui stabilirà chi ha torto e chi ha ragione.

Il pubblico ministero è il titolare dell’azione penale ma è presente anche nel processo civile ogni qualvolta il legislatore vuole che venga coinvolto. Tuttavia l’ordinamento, se non approntasse gli strumenti necessari per assicurare il conseguimento delle utilità e dei beni astrattamente garantiti dal diritto sostanziale, rinuncerebbe alla sua giuridicità: questa essenzialità della giurisdizione contenziosa trova riconoscimento nel diritto di azione, sancito dall’art.24 Cost., secondo cui tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi; non sarebbero dunque concepibili ipotesi di negazione della tutela giurisdizionale, anche se rimane la possibilità che il diritto di ricorrere al giudice venga subordinato a condizioni o modalità o limitazioni più o meno incisive, che discendono da un bilanciamento dei diversi interessi coinvolti (da cui deriva la cosiddetta tutela giurisdizionale differenziata).

La giurisdizione volontaria

Alla giurisdizione contenziosa si è soliti contrapporre la giurisdizione volontaria, che non mira a risolvere o comporre un conflitto tra diritti, bensì a tutelare o gestire gli interessi di determinati soggetti privati: si è dunque in presenza di funzioni giurisdizionali non necessarie. Talora la differenza tra la giurisdizione volontaria e contenziosa è particolarmente evidente perché, non essendo individuabile una parte controinteressata, il relativo procedimento ha struttura unilaterale; tuttavia, anche il procedimento di volontaria giurisdizione ha una struttura bilaterale.

Nati negli USA e successivamente adottati e resi obbligatori anche in Italia, gli ADR (alternative dispute resolution) stabiliscono che le parti, prima di andare davanti al giudice, devono aver tentato obbligatoriamente una strada alternativa.

La risoluzione delle controversie relative a diritti disponibili può avvenire anche al di fuori dell’ambito giurisdizionale, tanto in via eteronoma ma non autoritativa, attraverso l’arbitrato, quanto in via autonoma mediante le soluzioni negoziali: conciliazione, mediazione, negoziazione.

Con l’arbitrato, le parti possono mettersi d’accordo per non andare davanti a un giudice statale ma per andare davanti ad un giudice privato, l’arbitro: egli pronuncia un provvedimento (in tempi più rapidi rispetto allo stato) con cui stabilisce chi ha torto e chi ha ragione basandosi sulle regole di diritto, e ricevendo la sua autorità dalle parti stesse; al contrario, il giudice statale riceve la propria autorità dallo stato; inoltre, chi viene chiamato davanti ad un giudice statale non può sottrarsi al suo giudizio, perché anche se il convenuto non partecipa subisce gli effetti, mentre davanti all’arbitro si va solo se le parti sono d’accordo. Quando le parti scelgono il giudizio privato si trovano di fronte ad una decisione eteronoma e non autoritativa, perché la decisione viene assunta da un soggetto terzo e diverso dalle parti del conflitto; davanti al giudice, invece, la decisione è eteronoma e autoritativa e diventa titolo esecutivo, cioè consente alla parte che non si è vista dare dalla controparte ciò che l’arbitro aveva deciso di rivolgersi allo stato. Davanti al giudice statale si paga l’avvocato e il contributo per le spese di giustizia, mentre l’arbitro va pagato per lo svolgimento del giudizio e la pronuncia. Infine, l’arbitrato è segreto e si sa solo la decisione finale, il giudizio davanti allo stato.