Riassunto esame istituzioni diritto privato, Prof. Ricciuto Vincenzo, libro consigliato Diritto privato, Ricciuto

Istituzioni di diritto privato: i soggetti

Capitolo I: La persona fisica

L'applicazione della regola giuridica implica logicamente la qualificazione della realtà nei suoi profili sociali, economici. Perché gli effetti di una norma possano prodursi è necessario che il fatto economico e sociale concretamente posto in essere corrisponda a quello astrattamente definito dalla norma giuridica. La concreta realizzazione di fattispecie determina la produzione di effetti giuridici, consistenti ora nell'attribuzione di diritti, ora nella costituzione di obblighi e di situazioni giuridiche soggettive, ora nella creazione di entità destinate ad assumere il ruolo di centri di imputazione di tali situazioni giuridiche soggettive. I due momenti sono entrambi aspetti necessari dell'esperienza giuridica. Esso deve stabilire quali siano i soggetti cui imputare le varie situazioni soggettive: l'utilizzo giuridico del termine soggetto allude a centri di imputazione di situazioni soggettive. Non necessariamente tutto ciò che nella realtà biologica o sociale è soggetto, lo è anche per il diritto; lo stesso modo esistono soggettività che sono tali solo per il diritto. I soggetti di diritto sono suddivisibili in due grandi classi:

• Persone giuridiche, designa entità caratterizzate dall'aggregarsi di una pluralità di persone fisiche o di un patrimonio in vista del raggiungimento di un determinato scopo. Le persone giuridiche sono tali solo nella realtà del diritto.
• Persone fisiche, designa tutti gli individui appartenenti alla specie umana. Questa classe coincide con l’essere umano. Nella storia, non tutti gli esseri umani sono stati considerati soggetti di diritto, ma anche tutt’oggi esseri viventi dall’essere umano non sono qualificati dal diritto come soggetti.

Capacità giuridica: la nascita e la morte

Ai sensi dell'art 1, co. 1, la capacità giuridica si acquista al momento della nascita, la quale rappresenta lo strumento attraverso il quale l'ordinamento giuridico costituisce in soggetti di diritto le persone di diritto le persone fisiche. Una persona fisica, ossia un potenziale destinatario di effetti giuridici, è un soggetto di diritto in quanto essa è munita della capacità giuridica. Potenziale: esso sta a denotare che la soggettività giuridica delle persone fisiche non si traduce nell'imputazione di un determinato effetto giuridico, ma equivale alla astratta attitudine del soggetto all'imputazione di tutti gli effetti giuridici previsti dall'ordinamento.

È necessario tenere distinta la nozione di capacità giuridica da quella di titolarità di una qualsiasi situazione giuridica soggettiva: rappresenta la situazione nella quale versa un individuo quando abbia luogo la concreta imputazione del singolo, puntuale, effetto giuridico. La capacità giuridica precede la titolarità: intanto io posso essere titolare di un diritto di proprietà, di un diritto di credito, in quanto sono giuridicamente capace. (es. il neonato ha la capacità giuridica; poi è anche titolare di una serie di diritti fondamentali e se sul piano empirico i due momenti sembrano coincidere, sul piano logico-giuridico l'attribuzione della capacità giuridica precede l'imputazione dell'effetto, ossia delle varie situazioni giuridiche soggettive).

L'attribuzione della capacità giuridica è subordinata al solo evento della nascita. Esso rappresenta il presupposto stesso dell’eguaglianza di tutti gli uomini di fronte alla legge (art. 3 co. 1, Cost, il quale adotta una formulazione più restrittiva parlando semplicemente di cittadini.) Quanto detto per le persone giuridiche va esteso per gli enti in genere.

Un’ulteriore indice della rilevanza costituzionale della capacità giuridica è offerto dall'art. 22 Cost. alla stregua del quale nessuno può essere privato della capacità giuridica, della cittadinanza e del nome. A proposito della nascita come unico presupposto della capacità giuridica, si ritiene sufficiente che dopo il parto l’individuo abbia respirato appena per un attimo, non essendo richiesta la vitalità, cioè la continuazione della vita oltre il momento del distacco del bambino dal grembo materno. La nascita deve essere dichiarata da uno dei genitori o da un loro procuratore speciale, oppure dal medico, o da altre persone che abbiamo assistito al parto all’ufficiale dello stato civile del comune in cui la nascita è avvenuta. La dichiarazione può essere resa presso il Comune, entro dieci giorni dalla nascita, oppure, entro tre giorni, presso la direzione sanitaria dell’ospedale o della casa di cura in cui è avvenuta la nascita. La dichiarazione può contenere anche il riconoscimento contestuale di figlio nato fuori matrimonio.

La capacità giuridica di perde solo nel momento della morte della persona fisica. Un indice normativo al riguardo lo si può ricavare dall’art 1 l. n. 578/1993 il quale fa coincidere l’accertamento dell'avvenuta morte con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo.

Morte cerebrale

Un'ipotesi di specifica rilevanza della determinazione del momento della morte è rappresentata dalla commorienza. L’art 4 stabilisce che, qualora un effetto giuridico dipenda dalla sopravvivenza di una persona ad un’altra, e sia difficile quale delle due sia morta per prima, esse si considerano morte nello stesso istante. L’ordinamento non pone limiti alla capacità giuridica, salvo casi eccezionali riconducibili a ragioni di varia natura. Si parla di incapacità giuridica speciale: collegata ora all’età, alla salute, alla dichiarazione di fallimento, ora alla posizione giuridica rivestita da un soggetto nei confronti di un altro soggetto. L’incapacità speciale implica l’impossibilità di essere parte di determinati rapporti giuridici. Quando una tale preclusione è posta con riguardo ai rapporti giuridici di un determinato tipo che il soggetto può intrattenere con uno qualsiasi degli altri consociati, si dice che l’incapacità speciale è assoluta. Quando al soggetto non è concesso assumere la qualità di parte di un determinato tipo di rapporto giuridico nel caso i cui l’altra parte sia costituita da una precisa tipologia di persone, allora si dice che l’incapacità speciale è relativa, potendo il soggetto instaurare quel tipo di rapporto con uno qualsiasi tra tutti gli altri consociati. La preclusione derivante da incapacità speciale rende nullo il negozio costitutivo dal rapporto ed essa non può essere rimossa mediante autorizzazione e convalida.

La condizione giuridica del nascituro

Le ipotesi che vengono in esame sono quelle previste dagli artt. 462 e 784 dai quali si ricava che la legge riconosce al nascituro concepito la capacità di succedere e di ricevere per donazione. L’art 462 co. 1 equipara ai nativi nascituri già concepiti al tempo dell’apertura della successione e qualifica entrambi come capaci di succedere. Gli artt. 462 co. 3 e 784 stabiliscono che possono ricevere per testamento o per donazione anche i figli nascituri di persona vivente al momento della morte del testatore o al tempo della donazione. L’ordinamento considera la capacità giuridica come suscettibile di essere somministrata in misura anche parziale. L’art 320 co. 1, stabilisce che è possibile desumere che il nascituro è titolare quantomeno di un'aspettativa di diritto, cioè di una situazione soggettiva che, postula pur sempre un soggetto di diritto cui essere ricondotta.

La questione è stata sollevata ai tribunali con riguardo alla risarcibilità del danno di procreazione, ovvero del danno cagionato da un evento verificatosi prima della nascita. La capacità giuridica del concepito non assume rilievo alcuno, poiché il danno alla salute dovuto al contagio della malattia viene sofferto dalla persona successivamente alla nascita. Non bisogna pensare che tra condotta illecita ed evento dannoso debba esserci coincidenza temporale: il danno può concretizzarsi anche dopo la commissione del fatto che lo ha cagionato, perché tra l'uno e l'altro sia configurabile un nesso di causalità.

Es. Il danno del feto che si manifesta in epoca successiva all'azione che lo ha provocato: ad essere leso è il diritto alla salute del futuro nato una volta venuto al mondo e acquistata la capacità giuridica, può agire per far valere l’eventuale responsabilità dei sanitari. Agli artt. 4 e 6 secondo i quali l’interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un serio è grave pericolo per la salute della gestante. A questa conclusione porterebbe la considerazione che quello in questione è un diritto adespota, vale a dire privo di un suo titolare: se la capacità giuridica di acquista al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce al favore del concepito comunque sono subordinati al verificarsi di tale evento, l’unico momento in cui può parlarsi dell’esistenza di un titolare di diritti di qualsivoglia tipologia è quello della nascita. All'art 1 co. 1 l.n. 40/2004 secondo cui la legge stessa assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito.

Gli elementi distintivi della persona fisica: il sesso e il nome

Elementi identificativi di ciascuna persona fisica sono il sesso e il nome, considerato anche come uno dei principali diritti della personalità. Il sesso è specificato nell’atto di nascita. L'eventuale rettifica dell’attribuzione del sesso risultante da tale atto può essere effettuata con sentenza del tribunale, in presenza di intervenute modificazioni dei caratteri sessuali, previa autorizzazione del trattamento medico chirurgico eventualmente necessario. Secondo la più recente giurisprudenza di legittimità l’identità sessuale non è strettamente ancorata ad un dato carattere sessuale materiale né il suo mutamento richiede un dato intervento medico-chirurgico. Ai fini della rettificazione degli atti di Stato civile la corte di cassazione ritiene ora sufficiente dimostrare attraverso i trattamenti medico chirurgici e/o psicologici subiti, la necessità e la radicalità della scelta intrapresa e perseguita dall’interessato.

Ciascuna persona fisica è identificata attraverso un nome, che si compone di prenome e del cognome art. 6. Il prenome vale a dire l’appellativo individuale della persona, deve corrispondere al sesso e può essere composto di tre elementi fino ad un massimo di tre. È vietato attribuire: lo stesso nome del padre, di un fratello o di una sorella viventi; un cognome come nome; un nome ridicolo o vergognoso. Il prenome deve essere scelto congiuntamente dai genitori, deve essere indicato nell’atto di nascita e se il dichiarante non provvede, vi supplisce l’ufficiale dello stato civile che riceve la dichiarazione di nascita.

La giurisprudenza ha tratto la regola dal sistema secondo cui il cognome del figlio è quello paterno. Tale posizione è stata oggetto più volte di contestazioni in punto di costituzionalità e di istanze di superamento del diritto vivente tradottosi anche nella proposizione di disegni di legge volti a disciplinare la libertà di scelta dei genitori nell’attribuzione del cognome. Fino alle modiche apportate all'art 33 dove venne sancito che il cognome del figlio legittimato era quello del padre. Inoltre il figlio assume il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto; se il riconoscimento è effettuato da entrambi, egli assume il cognome del padre art. 262, co.1.

In caso di figlio di genitori ignoti, spetta all’ufficiale dello stato civile che forma l’atto di nascita attribuire a quest’ultimo un cognome, che non deve essere tale da rivelarne la condizione. Non può essere posto un cognome di importanza storica o appartenente a famiglie particolarmente conosciute nel luogo in cui è formato l’atto di nascita. Art. 34 co. 3

Il figlio maggiorenne che subisce il cambiamento o la modifica del proprio cognome a seguito della variazione di quello del genitore da cui il cognome deriva può scegliere se mantenere il suo cognome precedente oppure se aggiungervi o anteporvi quello del genitore. Art 33 co. 2

La legge prevede un procedimento per il cambiamento del cognome anche per l’ipotesi in cui il soggetto intenda cambiare il cognome perché ridicolo o vergognoso o perché tale da rivelare l’originale naturale, oppure per l’aggiunta di altro cognome.

Il domicilio

Il domicilio è il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari ed interessi art. 43 co. 1. Diverso da questo è il domicilio speciale o elettivo, scelto dal soggetto con apposita dichiarazione scritta per il compimento di determinati atti o lo svolgimento di specifiche attività. Domicilio legale è poi quello del minore, fissato nel luogo di residenza della famiglia, il quale prende il domicilio del tutore (art. 45).

La residenza

La residenza indica il luogo in cui la persona ha fissato la propria dimora abituale. Il concetto di abitualità che caratterizza la residenza comprende sia un elemento materiale, la stabilità della dimora, sia un elemento psicologico, vale a dire l’intenzione di dimorare stabilmente in un determinato luogo. Ne consegue che la residenza non cambia a causa di assenza prolungate se non accompagnate dall’intenzione di trasferire altrove la propria residenza. Essa risulta dall’iscrizione in un pubblico registro anagrafico (residenza anagrafica) e normalmente coincide con il domicilio art. 43 co. 2.

La dimora

La dimora indica il luogo in cui la persona ha fissato momentaneamente, ma non occasionalmente, la propria residenza. Regole ulteriori il codice civile prevede per il trasferimento della residenza e del domicilio art. 44.

La scomparsa

Qualora una persona si allontani dal luogo del suo ultimo domicilio o della sua ultima residenza e non se ne hanno più notizie, può sorgere il problema di provvedere alla conservazione del suo patrimonio ed alla cura dei suoi interessi fino alla sua ricomparsa. Per questo il codice prevede che chiunque vi abbia interesse può chiedere al tribunale che venga nominato un curatore della persona scomparsa che la rappresenti in giudizio o negli atti necessari per la conservazione del patrimonio.

Assenza

Se la situazione precedentemente esposta si protrae le due anni, i presunti successori legittimi e coloro che intendono far valere i propri diritti sui beni dello scomparso possono chiedere che, ne venga dichiarata l'essenza, art. 49. Competente è il tribunale dell’ultimo domicilio o dell’ultima residenza dell’assente. Coloro che vogliono far valere i propri diritti sui beni dello scomparso è necessario che siano portatori di un interesse apprezzabile. L’assenza è causa di apertura della successione, anche testamentaria, e gli eredi vengono immessi nel possesso temporaneo dei beni dell'assente. Gli eredi possono amministrare i beni dell’assente, rappresentare quest’ultimo in giudizio e far proprie le rendite che i beni producono, art. 52 co. 2. Non possono alienare, ipotecare o sottoporre a pegno i beni, salvo casi di necessità o utilità e solo su autorizzazione del tribunale art. 54. Se l’assente ritorna o ne è provata l’esistenza art. 56, cessano gli effetti della dichiarazione di assenza ed i beni andranno restituiti; se ne è provato la morte art. 57, la successione produce definitivamente i suoi effetti.

La dichiarazione di morte presunta

Nel caso in cui siano trascorsi dieci anni dall’ultima notizia dell’assente il tribunale, su istanza del p.m. o di uno dei soggetti indicati dall'art. 50 ne può dichiarare la morte presunta anche se non era stata dichiarata l’assenza art. 58. La morte si presume avvenuta nel giorno a cui risale l’ultima notizia dell’assente art. 58 co.1. La dichiarazione di morte presunta non impedisce che l’esistenza in vita del soggetto o la sua morte vengano accertati in giudizio, su richiesta del p.m. o di qualunque interessato. A differenza dell’assenza, la dichiarazione di morte presunta produce effetti analoghi alla morte naturale, sia sul piano patrimoniale sia sul piano personale. Da quella data si apre definitivamente la successione: chi è già stato immesso nel possesso temporaneo dei beni, potrà disporne liberamente, i debitori saranno liberati definitivamente dalle obbligazioni e il coniuge sarà libero di contrarre matrimonio artt. 63-65. Se chi è stato dichiarato morto ritorna, o ne è provata l’esistenza, avrà diritto ad essere pienamente reintegrato nella situazione precedente alla dichiarazione di morte presunta. Egli potrà recuperare i beni nello stato in cui si trovavano e conseguire il prezzo per quelli già venduti e avrà diritto di pretendere l’adempimento delle obbligazioni considerate estinte art. 66. Riacquisterà la posizione di coniuge e il matrimonio successivo sarà nullo: trova applicazione in questo caso la disciplina del matrimonio putativo art. 68 co. 2.

La capacità di agire

La capacità di agire costituisce la persona fisica in soggetto di diritto fondando nell’estratta attitudine all'imputazione di effetti giuridici. Per la valida stipulazione di un negozio giuridico la capacità di agire che può essere definita come l'astratta attitudine al compimento di negozi giuridici i cui effetti siano destinati a prodursi nella sfera giuridico-patrimoniale dell'autore dell'atto. Ciò ci fa comprendere per quale ragione l’art. 1389 co. 1 ai fini della validità del contratto stipulato dal rappresentante volontario, si accontenti della mera capacità.