Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Briganti Paola, libro consigliato Diritto costituzionale , Bifulco

Diritto pubblico

Antinomie

Contrastano tra 2 fonti che viene risolto con delle formule:

• Ex nunc: “da ora”;
• Ex tunc: “da allora”.

Costituzione

La Costituzione rappresenta la libertà, è un atto normativo, fonte del diritto che occupa il gradino più alto della scala gerarchica da cui tutto discende. È strutturata per:

• Parti;
• Titoli;
• Articoli;
• Commi.

Si compone di 139 articoli oltre che di 18 disposizioni transitorie e finali.

Struttura della Costituzione

1 Parte → Principi fondamentali (supremi) = 12 articoli fondamento dell'identità della nostra Carta Costituzionale, sono immodificabili e sottratti alla revisione costituzionale.

2 Parte → Articolo 55 in poi = “ordinamento della Repubblica". Parliamo di una struttura che riconosce un pluralismo legato tanto ai diritti quanto agli enti di governo = materie pubblicistiche = autorità del soggetto pubblico.

Storia della Costituzione

1948 → Entrata in vigore della Costituzione = rottura istituzionale e valoriale rispetto al passato.

1848 → Statuto Albertino viene concesso dal sovrano ai sudditi e si rivolge ai sudditi = Costituzione ottriata. Parliamo di “legibus solutus” = sciolto dalle leggi (cittadino liberato) = autolimitazione del potere da parte del monarca (nel nostro caso il limite è fissato dalla Costituzione) = costituzionalismo.

Statuto Albertino → riconosce dei diritti come il principio di eguaglianza (formale) o come il diritto di proprietà. Lo Statuto Albertino dialoga con i sudditi ma solo con una determinata fascia ossia con la borghesia a cui verrà concesso il diritto elettorale. La nostra Costituzione invece si fonda sul lavoro ed è aperta a tutte le fasce sociali anche quelle nuove.

La Costituzione è il prodotto di un organo ossia dell'assemblea costituente e corrisponde sia a una testimonianza storica che a un documento inteso come fonte del diritto. La Corte Costituzionale è votata dall'assemblea costituente che a sua volta è democraticamente eletta dal corpo elettorale.

Suffragio universale

1946 → Suffragio universale e diretto = per la prima volta tutti i cittadini senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione e di fascia sociale possono esprimere il proprio voto, quest'ultimo rappresenta un dovere civico. Gli italiani da sudditi sono stati riconosciuti come cittadini ossia prima che i diritti hanno anche dei doveri da assolvere. Diventare cittadini = diventare persona destinataria a beneficiare di tutti i diritti che prima non erano concessi: diritti civili, politici, sociali e di libertà.

Aspetti giuridici

Astensionismo → Numero di votanti che non si sono recati alle urne pur vantando della maggiore età.

Arbitrarietà: Assumere decisioni in modo arbitrario ossia indipendentemente dalle regole ma tramite valutazioni personali che discendono dal diritto;

Discrezionalità: Scelte discrezionali che si assumono tenendo conto della Costituzione e delle regole dettate dall’ordinamento giuridico.

Procedimenti legislativi

Promulgazione = atto parlamentare Emanazione = atto governativo → entrambi determinano il perfezionamento del procedimento dei rispettivi atti.

Popolazione e cittadinanza

Popolo, popolazione e corpo elettorale:

• Popolo: formata da coloro che godono della cittadinanza.
• Popolazione: costituita da coloro che in un determinato momento sono presenti sul territorio italiano (es: i turisti sono parte della popolazione ma non del popolo).
• Corpo elettorale: si rivolge a coloro che godono della cittadinanza ma che hanno raggiunto la maggiore età ossia l'età per votare.

Una collettività di uomini e donne legati da fattori storici, antropologici e culturali. Rimanda a tradizioni comuni ma non a concetti giuridici bensì a tradizioni culturali, politiche ed economiche.

Referendum del 1946

Il 2 giugno 1946 il corpo elettorale fu chiamato ad esprimere 2 voti:

• Per eleggere i componenti dell’assemblea costituente (voto elettivo);
• Per pronunciarsi a favore della forma di stato repubblicana o per mantenere la forma di stato monarchica (voto referendario).

Ordinamento, stato, costituzione

La dimensione sociale del diritto

1.1. Il diritto come regolatore sociale: il diritto regola le pulsioni più elementari, definite in termini giuridici, interessi, verso gli oggetti che soddisfano tali bisogni e che, quando entrano nell'area di qualificazione del diritto assumono il termine di beni. Gli interessi sono individuali e/o collettivi. “Ubi societas, ibi ius” = “dove c’è una comunità, un gruppo sociale strutturato, lì c’è il diritto”.

La creazione dell’ordine sociale

1.2. La creazione dell'ordine sociale: più il gruppo si amplia e si struttura dal punto di vista sociale, più l'organizzazione diventa complessa. Il gruppo deve quindi creare l'ordine attraverso il diritto, che è strumentale alla sua creazione. A tal fine bisogna attribuire il potere di comando a una parte del gruppo. Il diritto ha una parte rilevante in quanto esso è strumentale al mantenimento dell'ordine quale si è venuto a creare. Una volta attribuito, il potere è esercitato attraverso due forme giuridiche: la norma, il comando rivolto a soggetti indeterminati e riferito a una serie di fenomeni (generale e astratta); il provvedimento, il comando con un destinatario determinato e oggetto concreto. Norma + Provvedimento = Ordinamento giuridico.

Norma e ordinamento giuridico

1.3. Norma e ordinamento giuridico: il diritto non è l’unico regolatore sociale. C'è anche l'etica, la religione o comunque regole di carattere sociale. Bisogna quindi distinguere tra norme giuridiche e norme proprie degli altri regolatori sociali: per norme giuridiche si intendono solo le regole assistite da sanzione, che può essere espressamente prevista dalla norma o può essere ricavata dall'ordinamento (esistono anche norme prive di sanzione). Inoltre l'ordinamento giuridico è l'unico a prevedere delle norme sulla creazione delle norme. La norma teme l'ineffettività, la sua non applicazione, in quanto ciò denota un distacco tra la regola e i suoi destinatari, una mancanza di coesione tra chi comanda e chi è destinatario della norma.

L'ordinamento giuridico

Gli elementi strutturali

2.1. Gli elementi strutturali: l'ordinamento giuridico è il diritto oggettivo, un insieme di norme valide che disciplinano i rapporti all'interno del gruppo sociale. Esiste se il gruppo è dotato di organizzazione quindi una parte esercita il potere di comando attraverso la normazione e la violazione delle norme è sanzionata con legittimo monopolio della forza. Elementi che lo compongono sono: plurisoggettività (numero più o meno consistente di soggetti non necessariamente fisici), organizzazione (va da un’organizzazione minima, consistente nella differenza tra chi comanda e chi è comandato, a un’organizzazione complessa, tipo quella statale), normazione (soggetti autorizzati a produrre norme giuridiche), forza (soggetti che detengono l’uso legittimo della forza).

Pluralità di ordinamenti giuridici: esistenza di una molteplicità di ordinamenti giuridici su uno stesso territorio.

Concetti giuridici in tema di soggettività giuridica

2.2. Concetti giuridici in tema di soggettività giuridica: l'ordinamento giuridico nasce per regolare rapporti tra più soggetti, all'interno di un gruppo. Sorge quindi l'esigenza di collegare gli individui all'ordinamento giuridico. Nel corso della storia gli ordinamenti giuridici hanno previsto anche altri soggetti giuridici, diversi dalle persone fisiche.

Le persone fisiche, le persone giuridiche, la soggettività giuridica

L'ordinamento giuridico affida alle persone giuridiche il perseguimento di determinati interessi, equiparandole alle persone fisiche. Il termine persona nel lessico giuridico non coincide con il linguaggio comune poiché essa sta a significare che la persona (fisica o giuridica) è oggetto e soggetto di diritto diventando titolare di situazioni giuridiche soggettive. Sono le norme ad attribuire a certe entità una soggettività giuridica, vale a dire l'idoneità ad essere considerate dal diritto come soggetto di diritto.

Capacità giuridica e capacità d'agire

2.2.2. La capacità giuridica e la capacità d'agire:

• Capacità giuridica: in base all’art. 1 si acquista alla nascita ed è l’astratta capacità di essere titolare di diritti e di obblighi. Art. 22 “nessuno può essere privato della capacità giuridica per motivi politici”. Per passare dall’astratta idoneità alla concreta capacità di compiere atti giuridici c’è bisogno che l'ordinamento giuridico ritenga il soggetto giuridico capace d’agire;
• Capacità d’agire: ai sensi dell’art. 2 si acquista in Italia al compimento della maggiore età. Presuppone la capacità naturale (di intendere e di volere). In alcuni casi l’ordinamento può porre un limite alla capacità di disporre della propria sfera giuridica e patrimoniale, vuoi perché, pur avendo capacità naturale, manchi ancora la capacità di agire (è il caso del minore), vuoi perché, pur essendoci la capacità di agire, manchi la capacità (il caso dell’inabilitato o dell’interdetto giudiziale). In questi casi gli incapaci potranno agire solo se rappresentati o assistiti da altri soggetti (fenomeno della rappresentanza).

La rappresentanza

2.2.3. La rappresentanza: si viene così al concetto di rappresentanza. Con esso si intende dire che l’ordinamento attribuisce a un soggetto (il rappresentante) il potere di agire per conto di un altro (il rappresentato), producendo effetti giuridici nella sfera del rappresentato (e non in quelli del rappresentante).

• Rappresentanza legale: l’ordinamento giuridico assicura la capacità d’agire all’incapace;
• Rappresentanza volontaria: una persona perfettamente capace stipula un contratto con un’altra affinché questa agisca in suo conto.

La persona giuridica: organo e ufficio

2.2.4. La persona giuridica: organo e ufficio: occorre soffermarsi sul concetto di persona giuridica. Essa è costituita da un insieme di elementi personali e materiali, organizzati per il raggiungimento di un fine comune. A tale entità l'ordinamento attribuisce soggettività giuridica. Accanto agli enti con personalità giuridica esistono poi gli enti non riconosciuti o di fatto, che sono privi della personalità giuridica.

Le persone giuridiche possono essere di diritto privato o di diritto pubblico, le prime perseguono fini che tendenzialmente sono conseguiti dalle persone fisiche e sono organizzate secondo schemi privatistici (associazioni o fondazioni); le seconde perseguono fini collettivi (pubblici). Per poter agire giuridicamente, la persona giuridica deve avvalersi delle persone fisiche che ne fanno parte. Il rapporto che lega le persone fisiche alla persona giuridica è di immedesimazione organica, non di rappresentanza.

La persona giuridica è composta da uno o più organi; l’organo è una parte della persona giuridica abilitata ad esprimere la volontà della stessa attraverso atti giuridici. Da un punto di vista soggettivo l’organo può essere composto da una o più persone fisiche, che assumono la titolarità dell'ufficio. Un solo titolare = organo monocratico (in questo caso la persona fisica del Presidente), più titolari = l'organo collegiale (il Parlamento). A mutare sono le persone fisiche dell’organo, non l’organo in sé che permane nel tempo. Dal punto di vista oggettivo, l’organo è composto da apparati burocratici di varia dimensione, che sono chiamati uffici. Ogni persona giuridica si compone quindi di organi e uffici.

Fatti e atti. Fattispecie astratta e concreta

2.2.5. Fatti e atti. Fattispecie astratta e concreta: le norme prendono in considerazione fatti dai quali fanno scaturire determinati effetti (fatti giuridici). I fatti possono essere eventi naturali (fatti naturali o meri fatti) o comportamenti umani (atti giuridici). Tra gli atti giuridici molta importanza hanno gli atti di volontà ai quali la norma attribuisce specifici effetti giuridici (atti negoziali o negozi giuridici).

Il fatto considerato in via astratta viene anche definito fattispecie astratta; se l'evento si verificherà effettivamente, avremo a che fare con la fattispecie concreta.

Lo stato come ordinamento giuridico

3. Lo stato come ordinamento giuridico: il diritto costituzionale si occupa del diritto che disciplina il funzionamento degli organi di vertice dello Stato. Da una prospettiva giuridica, lo Stato può essere considerato come un ordinamento giuridico su un dato territorio dove risiede una comunità di individui, che si auto comprende come popolo.

È presente l’elemento della plurisoggettività, visto che l’elemento soggettivo che dà forma allo Stato si compone di un numero piuttosto elevato di individui. A questo insieme di individui si dà il nome di popolo. Il popolo è questo insieme composto da individui aventi la medesima cittadinanza. La comunità statale è poi fornita di un’organizzazione che può essere molto diversa. Ciò che caratterizza l’ordinamento giuridico statale dal punto di vista organizzativo è il fenomeno di “accentramento”, vale a dire la previsione di organi istituiti al fine di produrre e applicare norme (elemento della normazione).

Lo Stato è anche detentore ultimo della forza, di cui ha il legittimo monopolio. Ciò che caratterizza lo Stato è la territorialità. L’ordinamento statale pretende inoltre di essere indipendente e sovraordinato a ogni altro ordinamento presente in quel territorio.

La sovranità

4. La sovranità: la sovranità è un concetto eminentemente relazionale: di essa si ha bisogno nel momento in cui esistono altre entità (statali) che vantano di:

• Originalità (l'ordinamento giuridico non deriva la propria esistenza e legittimità se non da se stesso);
• Indipendenza da vincoli giuridici;
• Coattività (nel senso che le manifestazioni di volontà espresse dai detentori del potere di comando trovano esecuzione anche contro la volontà dei destinatari);
• Territorialità.

I poteri in cui si articola la sovranità dello Stato liberale e poi dello Stato contemporaneo sono separati tra più organi. Negli Stati federali, tale separazione si svolge poi non solo a livello orizzontale, per così dire, ma anche a livello verticale. Art. 1 «La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione». La fonte di ogni potere e del suo esercizio risiede nel popolo. Tali poteri potranno essere poi divisi in senso orizzontale e verticale ma rimane fermo che la legittimità di qualsiasi norma e provvedimento deve poter essere ricondotta alla sovranità del popolo.

Al fondo non c'è più un obbligo di obbedienza da parte dei cittadini. Questo articolo è il risultato del movimento di pensiero del costituzionalismo che è l’espressione più chiara e marcata del principio di autolimitazione del potere. La conquista dell’art. 1 è capire che la sovranità che appartiene al popolo è un principio importante e chi ricopre cariche elettorali deve sapere di doversi muovere nei limiti della Costituzione e dell’ordinamento giuridico.

L'oggetto del diritto costituzionale

Le origini dell’idea di costituzione: la costituzione come contratto

5.1. Le origini dell’idea di costituzione: la costituzione come contratto: la costituzione è concetto di modernità. Nell’antichità il vocabolo costituzione era del tutto assente o indicava altro. Il nucleo originario del concetto di costituzione è costituito dalla nozione di contratto. Alcuni noti eventi storici possono servire a confermare l’origine della costituzione.

La nascita del concetto di costituzione: potere costituente e potere costituito

5.2. La nascita del concetto di costituzione: potere costituente e potere costituito: le rivoluzioni americana e francese rappresentano un momento di cesura anche per il concetto di costituzione. La fonte di legittimazione del potere viene ricondotta innanzitutto al popolo che, liberamente, si dà una costituzione. Era ormai chiara per i costituenti nordamericani francesi la distinzione tra due tipi di norme: da un lato, la costituzione, diretta a dichiarare la fonte di legittimazione del potere e a disciplinare l’organizzazione e, dall’altro, le leggi, dirette a regolare i rapporti dei singoli sulla base di quanto disposto dalle norme costituzionali.

Appare il primo tipo di norme, costituzionali, doveva essere solo il potere sovrano, definito da allora potere costituente; una volta posta la costituzione e così istituito il potere, questo avrebbe provveduto ad adottare le norme del secondo tipo. La distinzione tra potere costituente e potere costituito è formulata per la prima volta da Sieyès. Tale distinzione soggettiva è anche il nucleo originario della gerarchia delle fonti.

Altra centrale questione riguarda la permanenza un’estinzione del potere costituente, alla soluzione del problema sono state date due diverse risposte: in base alla prima risposta il potere costituente, identificandosi con il potere sovrano, non si estingue mai e, se invocato può tornare sempre disponibile. Per la seconda, il potere costituente, dopo aver prodotto la costituzione, si esaurisce sicché nessun potere costituito e nessuna parte o fazione può pretendere di custodirlo ed esercitarlo.

La funzione della costituzione (nel suo aspetto evolutivo)

6. La funzione della costituzione (nel suo aspetto evolutivo): i rivoluzionari francesi, nella dichiarazione dei diritti dell’uomo del cittadino del 1789, scrivono un articolo, il 16, che è rimasto nella storia del costituzionalismo e con il contenuto: “la società, nella quale la garanzia di diritti non è assicurata, nella separazione dei poteri determinata, non a costituzione”. La funzione della costituzione diventa quindi la limitazione del potere attraverso norme giuridiche. È questa la missione del costituzionalismo.

Da questa base si svilupperanno due concezioni della funzione della costituzione: una concezione strumentale secondo cui la funzione della costituzione è solo di tipo organizzativo ed una concezione materiale secondo cui la costituzione espressione o riflette un ordine di valori sostanziali.