Riassunto esame Istituzioni di Diritto Privato, Prof. Renda Andrea, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente, Schlesinger

Definizione di diritto

Cos'è diritto? Distinguere tra oggettivo e soggettivo: quello soggettivo è o il potere di un soggetto (si pensi alla proprietà) su una cosa oppure la pretesa di un soggetto a ricevere da un altro una determinata prestazione (diritto di credito), è l’interesse legalmente protetto di qualcuno a fare o non fare qualcosa o ricevere da altri qualcosa. È soggettivo in quanto è il diritto di qualcuno; quello oggettivo è l'insieme delle norme giuridiche vigenti in un determinato spazio e tempo, sinonimo di ordinamento o sistema giuridico. Tra soggettivo e oggettivo c'è collegamento perché i diritti soggettivi dipendono da quelli oggettivi cioè sono stabiliti dalle norme dell’ordinamento. Non sempre la frase chiarisce se la parola diritto è usata in senso oggettivo o soggettivo: ciò dipende dal contesto. Nella stessa frase la parola può avere una volta significato oggettivo e una soggettivo. Nella frase “nel diritto italiano, il proprietario ha il diritto di godere e disporre dei beni in modo pieno ed esclusivo”, qui il primo è oggettivo e il secondo soggettivo.

Diritto oggettivo

Si distingue tra diritto positivo e naturale. Il primo è detto così perché è positum, posto cioè emanato da una determinata autorità tramite leggi, regolamenti ed è vigente: le norme del diritto oggettivo hanno una caratteristica che è il vigore, cioè sono dotate di forza autoritaria, obbligano in un certo spazio, territorio e tempo. Il diritto naturale si fa derivare da fonti non formali come la ragione, natura umana, la divinità, fonti dalle quali si derivano principi giuridici come non uccidere, non rubare, ecc.

Nel corso della storia del pensiero politico e giuridico ci sono state molte concezioni di questo diritto, naturalismo cristiano che individuava i principi del diritto naturale in Dio e poi naturalismo laico. C'è chi contesta l'idea stessa del diritto naturale in quanto dice che unico diritto è quello positivo. Non c'è concordia nel stabilire quali siano i diritti soggettivi garantiti da quello naturale a parte il diritto alla vita che è garantito, ma la proprietà privata è diritto naturale? Che compete all’uomo in quanto uomo? Molti lo escludono.

Importante è che il diritto naturale ha funzione di moralizzazione del diritto positivo, cioè ha sollecitato le autorità politiche a stabilire norme giuste, rispettose della natura umana, della ragione. Il diritto positivo potrebbe essere anche ingiusto in quanto proviene da un’autorità e allora il diritto naturale vuole moralizzare quello positivo. I naturalisti dicono che non deve valere “ius quia iustum” cioè giusto perché comandato ma “ius quia iussum” cioè deve essere ordinato ciò che è giusto.

Grazie al costituzionalismo del secondo dopoguerra (fine anni ’40), costituzione tedesca e italiana si sono riavvicinate in quanto hanno positivizzato determinati diritti politici, civili, sociali come diritti inviolabili dell’uomo che non possono essere soppressi o limitati dalla legge ordinaria cioè dai legislatori parlamentari. Grazie al costituzionalismo del Novecento, principi del diritto naturale sono stati recepiti nel diritto positivo!

Funzione e necessità del diritto

A cosa serve il diritto?

Strumento necessario di organizzazione delle società umane: “ubi societas ibi ius”, dove c’è una società lì c’è il diritto perché nessuna società umana può vivere e prosperare senza diritto cioè non si possono sviluppare in modo adeguato in quanto non esistono società anomiche cioè senza norme! All’inverso “ubi ius ibi societas”, cioè là dove c’è diritto c’è necessariamente una società, più soggetti che si organizzano per raggiungere scopi. Il diritto orienta la società verso fini socialmente desiderabili attraverso regole giuridiche e cioè coercibili, una sua caratteristica è la sua coercibilità, cioè essa può essere imposta ai suoi destinatari anche in caso di loro inerzia o contro la loro resistenza, coercibile richiama idea della costrizione.

Quanto più una società è complessa tanto più ha bisogno di diritto: una società agricola molto meno avanzata rispetto ad una società industriale (deve stabilire proprietà dei mezzi di produzione, rapporti di lavoro tra la fabbrica ed imprenditori ecc.). In una società digitale come la nostra c’è ancora più bisogno di diritto perché oltre a questi profili c’è anche la dimensione del digitale! Il diritto diventa qualitativamente più complesso e quantitativamente più numeroso.

Qual è la funzione del diritto?

Il giudice ha due funzioni: una preventiva dei conflitti e una risolutiva dei conflitti. Il diritto infatti non è mera repressione ma è anzitutto preventivo in quanto indirizza il nostro comportamento in un senso socialmente desiderabile, cioè al fine di realizzare scopi coerenti con obiettivi di una determinata società. Se questa prima funzione fallisse, allora subentra quella risolutiva del conflitto.

Si parte dal concetto di interesse per spiegare ciò: Interesse è la tensione dell’uomo verso un bene della vita in grado di soddisfare un suo bisogno (ad esempio se io necessito di un appartamento dove abitare allora ho interesse ad occupare quell’immobile). Questo interesse è in primis un interesse di fatto ma è giuridicamente rilevante cioè protetto dal diritto o no? Dipende, il diritto oggettivo ha la funzione di selezionare tra gli interessi di fatto quelli giuridicamente protetti, cioè di elevare interessi di fatto a interessi meritevoli di salvaguardia. Quando il mio interesse diventa giuridicamente protetto? In caso in cui io sia proprietario dell’appartamento cioè titolare del diritto soggettivo di proprietà, cioè dispongo e godo di quel bene.

Ciò determina i modi di acquisto della proprietà che parte con un contratto oppure si acquista per successione ereditale o possesso continuato del bene per almeno 20 anni, questo quindi diventa interesse giuridico. Una seconda ipotesi è quella in cui io pur non essendo proprietaria mi vedo concedere da questo il diritto di godere dell’appartamento come conduttore o inquilino, cioè stipula un contratto di locazione (affitto) in cui il locatore concede il godimento di un bene ad un altro per un certo pagamento.

La funzione preventiva dei conflitti del diritto fa sì che nella gran parte dei casi chi non ha un titolo giuridico per godere di un immobile non lo occupa materialmente, cioè se so che per godere di un bene bisogna esserne proprietari o conduttori perché dovrei occuparlo? Se lo facessi lo occuperei abusivamente e così andrei incontro a delle conseguenze perché il proprietario potrà farmi allontanare con la forza pubblica. L’inquilino che ha un titolo per godere dell’immobile sa che se smette di pagare incontra delle sanzioni e se ciò si prolunga per almeno 3 mesi potrà essere costretto ad allontanarsi dall’immobile tramite lo sfratto.

Le norme giuridiche sulla base della semplice minaccia di una sanzione inducono i consociati cioè i membri della società ad attuare spontaneamente i comportamenti prescritti da queste (io mi fermo al semaforo rosso per tutela della mia salute e quella degli altri ma anche per non incorrere in una sanzione amministrativa, cioè multa). La funzione preventiva può comunque fallire e in questo caso si arriva a quella risolutiva. Il proprietario può ottenere che l’inquilino cessi di sostare nell’immobile, la repressione può richiedere uso della forza pubblica in quanto la forza è detenuta dalle autorità.

Se non ci fosse il diritto il proprietario si farebbe giustizia da sé, cioè con la forza costringerebbe ad allontanarsi come disse Hobbes nello stato di natura: “bellum omnium contra omnes”, cioè guerra di tutti contro tutti. I Latini dicevano che il diritto serve “nec cives ad arma ruant”, cioè affinché i cittadini non ricorrano alle armi. Due diritti soggettivi: quello di proprietà e di locazione. Una funzione del diritto è anche quella di bilanciare più interessi giuridici tra di loro e stabilire chi deve prevalere.

Un esempio di conflitto di interesse si può anche fare nel campo morale (conflitto tra il diritto all’integrità morale e il diritto di libertà di pensiero e di cronaca giornalistica). L’integrità morale è l’insieme delle qualità morali che io ho e la reputazione che è l’opinione che i terzi hanno delle nostre qualità morali. La diffamazione è pronuncia di frasi che alla presenza di terzi offendono l’onore del soggetto. Il diritto di libertà di pensiero è a sua volta protetto dall'ART. 21 della Costituzione che tutela il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione, include la libertà di stampa, cioè di manifestare attraverso la stampa il proprio pensiero.

Questi due diritti possono venire in conflitto: un soggetto politico può avere interesse che determinate informazioni su di lui non vengano riferite alla collettività in quanto danneggerebbero la sua reputazione e il giornalista può avere interesse a diffondere queste notizie. C’è un conflitto di interessi potenziale che il diritto previene dettando i criteri sulla base dei quali un interesse prevale sull’altro. Secondo la cassazione, il diritto di libertà di cronaca giornalistica prevale sul diritto all’integrità morale se ricorrono 3 fattori: interesse sociale alla notizia, cioè significa che informazioni diffamatorie possono essere diffuse soltanto se la società ha interesse ad essere informata (l’interesse è una variabile dipendente); verità dei fatti esposti, cioè bisogna che i fatti siano veri o siano ritenuti veri sulla base di fonti attendibili; infine, la forma civile dell’esposizione, cioè il giornalista deve enunciare i fatti senza offese, cioè in modo civile, il più possibile descrittivo. Se questi 3 elementi ricorrono, il diritto di libertà di stampa prevale sul diritto all’integrità morale.

Se non ci si attiene scatta la funzione repressiva: il politico la cui integrità morale è stata lesa può esercitare diritto di rettifica e chiedere che sia pubblicato il suo articolo in cui enuncia i fatti. Poi può ottenere risarcimento del danno subito per effetto della diffamazione. In questo caso il diritto reprime il conflitto che si è verificato.

Norma giuridica

Per chiarire meglio cos’è norma giuridica: non c’è ordinamento senza norme. La norma giuridica è la risultante, la sintesi di 3 elementi: la regola, la sanzione, l’apparato. La regola è spesso una regola di condotta che stabilisce cosa i suoi destinatari devono o non devono fare (ad esempio, non uccidere è un divieto o regole che enunciano obblighi). Le norme giuridiche hanno a che fare con il dover essere e non con l’essere, quindi non si riferiscono al mondo dei fatti ma ad un mondo ideale di ciò che deve o non deve accadere. La norma non dice o afferma, ma le norme stabiliscono o prescrivono perché si riferiscono alla dimensione di ciò che deve essere o non deve essere.

Ogni regola è dettata per tutelare un interesse: la norma che vieta di uccidere tutela la vita, la regola che prescrive ai debitori di pagare i debiti tutela il diritto di credito, cioè si pretende dal debitore una certa prestazione come pagare una somma di denaro. Ogni regola contenuta in una norma tutela un determinato interesse.

La regola è completata dalla sanzione, che è l’enunciazione delle conseguenze per il caso di violazione della regola, mira a realizzare l’interesse reprimendo il comportamento violativo, essa ripristina l’interesse. Due funzioni: preventiva o deterrente, cioè mira ad ottenere che spontaneamente il destinatario della norma la osservi. Per il caso effettivo di violazione, che è minoritario, la sanzione ha funzione di ripristinare l’interesse leso dalla violazione, quindi adempie alla funzione repressiva o di risoluzione del conflitto.

Nel caso in cui il debitore non paghi quanto dovuto, la sanzione ha una funzione satisfattiva, cioè di soddisfacimento dell’interesse del debitore. La sanzione non sempre soddisfa il suo interesse. Ad esempio, in casi di un fatto che arreca danno ad altri, la sanzione consiste nell’obbligo del danneggiante di risarcire il danneggiato, che ha una funzione compensativa in quanto non si può più dare al danneggiato il bene che è andato distrutto ma una somma di denaro che compensa la perdita subita.

L'apparato

L’apparato in quanto la sanzione viene irrogata, cioè applicata da un apparato dello Stato. Occorre prima una sentenza del giudice che approvi e accerti la violazione della regola, poi potrebbe darsi che la stessa sanzione non sia spontaneamente eseguita in quanto non è detto che il debitore paghi ma potrebbe persistere a non farlo. Allora qui subentra un’altra parte dell’apparato dello Stato, cioè uffici dell’esecuzione che realizzano l’esecuzione forzata per espropriazione, cioè il creditore che ha diritto a tot euro può ottenere che uno o più beni del patrimonio del debitore siano venduti a terzi e così il danneggiato si soddisfa in misura pari alla cifra che gli spetta.

La presenza di una sanzione e di un apparato consente di distinguere la norma giuridica dalla norma morale. Anche questa ha le sue regole come non uccidere, non rubare, però nella morale può mancare la sanzione in caso di violazione della regola, potrebbe essere il biasimo della comunità, però non è codificata da nessuna parte e non è irrogata da un apparato. Quindi sia il diritto che la morale prescrivono regole di condotta, ma solo quelle giuridiche rispondono alle sanzioni con esecuzioni di un apparato.

Anche la religione ha le sue norme che si distinguono dalle altre perché queste possono riguardare il foro interno, cioè la coscienza degli uomini. Talvolta quelle religiose comandano cosa pensare o cosa non pensare, cioè è considerato peccato pensare male degli altri e il diritto non influisce sulla coscienza di ognuno.

Ci sono anche regole di condotta che stabiliscono non soltanto cosa il destinatario non deve fare ma cosa può fare. Una di queste è ART 832 che definisce il diritto di proprietà, cioè il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, ciò definisce il diritto di proprietà con facoltà di godimento e di disposizione e chiarendo che l’estensione di queste facoltà è massima in quanto può disporre in modo pieno ed esclusivo;

ART 1322 secondo la quale le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge, quindi chi stipula un contratto può determinare il contenuto, principio della autonomia contrattuale o autonomia privata. La sanzione ci può essere e consiste nell’inefficacia di un atto compiuto al di là dei limiti del permesso.

ART 1376 stabilisce che nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. Il momento in cui c’è effetto traslativo e quindi l’oggetto passa in proprietà è quello dello scambio dei consensi (non è necessario che sia già avvenuta la consegna o il pagamento). Il principio del consenso traslativo è stato elaborato dal codice napoleonico del 1804 e che ancora oggi è vigente.

Nel diritto privato oltre alle norme di condotta ci sono alcune che sono dotate di struttura ipotetica con struttura logica è del tipo se si verifica A allora ne deriva la conseguenza B. Queste quindi ipotizzano il verificarsi di un determinato fatto e stabiliscono che al verificarsi di quel fatto scatteranno determinate conseguenze, si dice che una norma prevede perché la norma con struttura ipotetica stabilisce che al verificarsi di un certo fatto scatterà una determinata conseguenza (dato un contratto di compravendita tra venditore e compratore, quando il compratore diventa proprietario del bene?

Le norme con struttura ipotetica si suddividono in: fattispecie concreta e fattispecie astratta. Fattispecie deriva dal latino “species facti” cioè immagine del fatto. Quella astratta è la prefigurazione normativa di un determinato fatto al quale la norma ricollega uno o più effetti giuridici, secondo la struttura ipotetica se è A allora B. Quella concreta è un fatto storico accaduto in determinate circostanze di tempo e luogo nel quale si tratta di verificare se coincida, sia riconducibile alla prefigurazione astratta compiuta dalla norma giuridica. Quella concreta è reale, empirica, fattuale cioè un fatto che accade nella realtà mentre quella astratta è un modello di fatto disegnato da una norma giuridica.

Per capire se un fatto che accade nella vita ha rilevanza giuridica bisogna verificare la coincidenza tra quei fatti e le fattispecie astratte; dobbiamo immaginare l’ordinamento giuridico come un grande reticolato formato da una pluralità di caselle, immaginiamo l’asse delle ascisse e delle ordinate e in corrispondenza traccio linee rette ed all’incrocio derivano tante caselle e ciascuna è una fattispecie astratta e per capire se un fatto che accade nella realtà ha rilevanza giuridica devo vedere se quello trova spazio in una o più caselle.