Riassunto esame Diritto Privato, Prof. Liccardo Giuseppe, libro consigliato Manuale di Diritto Privato Torrente, Andrea Torrente e Piero Schlesinger

Esame diritto privato

Diritto pubblico e diritto privato

Lo studio del diritto positivo implica una demarcazione tra pubblico e privato, in considerazione del fatto che ciascuno dei due complessi normativi disciplina rispettivamente l’uno interessi che attengono all’organizzazione e al funzionamento degli organi dello Stato, l’altro interessi che attengono ai rapporti e alle relazioni di vita delle persone (differenze si colgono anche per il modo in cui operano le sanzioni – iniziativa di parte o no). Ciò non toglie che l’ordinamento giuridico sia un complesso organico di norme. I due settori sono interdipendenti e complementari. Non potrebbe ipotizzarsi l’esistenza e l’operatività del diritto privato senza le norme che disciplinano la formazione e l’attività degli organi di produzione legislativa, i modi in cui si formano le leggi, le regole che disciplinano il funzionamento della giustizia.

Diritto, morale e regole non giuridiche

Il diritto condivide con l’etica, l’economia, la religione e la sociologia l’attenzione rivolta a regole diffuse in una determinata comunità. Il diritto costituisce il mezzo più evoluto di organizzazione sociale, nel senso che lo sviluppo, la durata, la forza delle aggregazioni sociali dipendono maggiormente dalle norme di diritto che non da quelle morali o religiose.

Il problema di distinguere tra regole di diversa specie sorge storicamente quando la comunità riconosce al proprio interno una pluralità di autorità, ciascuna portatrice di uno specifico assetto culturale. Il diritto che previene e compone conflitti sociali ha anche un contenuto morale perché l’osservanza delle sue regole non sarebbe possibile se non esistesse un consenso morale di fondo. Si passa dalla morale al diritto quando le questioni circa il mutamento della norma o la sanzione da comminare in caso di violazione sono tanto rilevanti da non poter essere rimesse all’iniziativa spontanea e da richiedere uno stabile apparato, una specifica procedura e ulteriori regole di organizzazione le quali definiscano chi predispone il testo della regola, chi la interpreta, chi la applica, chi la esegue. Senza etica non vi è diritto, ma la considerazione morale della convivenza richiede la presenza del diritto.

Il discorso giuridico è dunque il discorso morale condotto con particolari procedure e con finalità di regolazione dell’intera comunità in modo non soltanto persuasivo, ma anche coattivo. Il discorso giuridico è sempre sociale e rivolto alla comunità, affinché chiunque ne faccia parte possa assumerlo a giustificazione dell’agire; il discorso morale è individuale con riflessi sociali, affinché ciascuno giustifichi la libertà di un comportamento che altri possono non condividere o non seguire. Diritto e morale sono complementari. La loro distinzione dipende dal grado di complessità, oggettività e pubblica controllabilità dei procedimenti con i quali le regole si creano, modificano, abrogano e applicano e con i quali si definiscono ed eseguono le sanzioni per la loro inosservanza.

Vengono meno altri criteri di distinzione tra diritto e morale, in particolare quelli fondati sul contenuto (non esistono contenuti intrinsecamente morali o giuridici, es. non rubare) o sulla forma delle regole (l’inattuazione consegue alla mancanza di convinzione interiore nelle regole morali, irrilevante per quelle giuridiche nelle quali è sufficiente il mero comportamento conforme, anche se motivato dal timore della sanzione). In realtà la morale non è puro affare di coscienza, né il diritto è meccanismo formale di ordine idoneo a raccogliere qualsiasi contenuto. Abbandonare i propri figli è illecito morale e giuridico, senza che sia rilevante l’atteggiamento interiore; le regole morali sull’aborto richiedono comportamenti, non mere convinzioni interiori. La congruenza tra morale e diritto giustifica il richiamo di norme morali entro l’ordinamento giuridico: invalidità del contratto per contrarietà al buon costume (1343); assenza di ripetibilità per prestazione contraria al buon costume quando l’immoralità è bilaterale (2035); al contrario la conformità ad una regola morale giustifica un’attribuzione patrimoniale (2034).

Norme e comportamento

Le norme giuridiche sono strumenti con i quali si valuta una condotta. Il linguaggio delle norme è prescrittivo, non descrittivo: comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti. Es. art. 143 c.c. (diritti e doveri dei coniugi) asserire che il comportamento del marito che non ha contribuito alle spese quotidiane della famiglia è illecito è un giudizio fondato sulla norma che prescrive l’obbligo reciproco di assistenza e collaborazione nell’interesse della famiglia. La valutazione del comportamento è la funzione costante delle norme. Mediante le regole si controlla il comportamento dei membri di una comunità e si garantisce l’aspettativa che ciascuno nutre nei confronti dei comportamenti futuri degli altri.

Le regole di condotta sono quelle che valutano in modo immediato il comportamento. Vi sono regole che costituiscono condizioni di possibilità di specifici comportamenti, le regole costitutive. Unirsi in matrimonio, sposarsi, è comportamento che presuppone le regole sulla celebrazione del matrimonio (106 ss. c.c.). Se quelle regole non esistessero, due persone potrebbero convivere, non sposarsi. Oltre che guidare comportamenti, le regole disegnano strutture intorno alle quali si intrecciano comportamenti caratterizzati da una comune finalità. Mediante regole di organizzazione che disciplinano l’azione comune, si realizza la divisione e la razionalizzazione dei compiti delle persone che partecipano alla vita della formazione sociale per perseguire una finalità comune. Associazioni e fondazioni art. 14 ss. (sono regole statutarie quelle di organizzazione); S.p.A. le competenze dell’assemblea sono disegnate dall’art. 2364; quelle degli amministratori dall’art. 2380 bis; quelle del collegio sindacale dall’art. 2403 c.c.

Linguaggio giuridico e linguaggio comune

Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello comune. Esso assegna a determinate parole uno specifico significato che implica delle conseguenze giuridiche (es. possessore e proprietario; detentore e possessore sono parole con significati diversi, assegnati dal diritto; un bene non è sempre una cosa e un soggetto non sempre una persona). Gli esempi riguardano ipotesi di definizioni legislative, poste da regole giuridiche che circoscrivono il significato giuridico del termine, le sue regole d’uso. Se si prescrive che certe regole si applicano al contratto occorre qualificare un certo atto come contratto per poterle applicare e la qualificazione dipende dalla corrispondenza dell’atto alla regola che definisce il contratto (1321). La definizione legislativa vincola il giurista, perché espressa in una disposizione (da interpretare comunque con altre). Non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche; alcune sono elaborate dalla dottrina (es. negozio).

Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme

La disposizione è l’enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto. Il significato della disposizione è ricostruito mediante l’interpretazione. La disposizione interpretata esprime una norma, una proposizione prescrittiva con la quale si valuta una condotta. Le circostanze previste dalla norma come condizioni per la sua applicabilità costituiscono la fattispecie astratta della norma. A tale fattispecie la norma collega una conseguenza. Se nel caso concreto (fattispecie concreta) ricorrono le condizioni previste dalla norma, ad esso si applicano le conseguenze (es. 896). L’articolo è la partizione interna di una legge; esso può contenere più disposizioni, dunque più norme (es. 1418, comma 2), oppure la disposizione può essere contenuta in più articoli (es. 1418, comma 2, collegamento 1325).

Sono norme sia le regole sia i principi. Se la norma è strumento di valutazione del comportamento, si può valutare il comportamento sia mediante regole, sia mediante principi. La regola è una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione (es. norma che obbliga a vaccinarsi). Il principio è norma che impone la massima realizzazione di un valore; sua caratteristica è la non definibilità in astratto delle fattispecie alle quali è applicabile (art. 32 Cost. “occorre tutelare la salute di ciascuno”); è norma aperta ad una pluralità di soluzioni perché esiste una pluralità di comportamenti in grado di attuarlo (imponendo vaccinazioni, esami periodici). Ogni regola è riconducibile ad almeno un principio e ne rappresenta la scelta in ordine alla modalità di attuazione. Il principio connette una serie di regole tra loro e le unifica nel comune riferimento ad un valore, assegna alle regole una direzione, un senso.

Regole e sanzioni

La violazione della regola deve comportare delle conseguenze. Esse sono rappresentate dalle sanzioni, che sono lo strumento per garantire la realizzazione delle regole. Le sanzioni possono essere distinte in positive e negative. La sanzione negativa è una conseguenza sfavorevole inflitta all’autore della violazione (es. risarcimento danno; esecuzione in forma specifica; clausola penale 1382). Sanzioni positive sono le conseguenze favorevoli (benefici) per l’agente, derivanti dall’osservazione di alcune regole (es. leggi di incentivazione; investimenti industriali in zone determinate consentono trattamenti fiscali di favore). Le regole sono ordinariamente coercibili. La coercibilità, però, è carattere dell’ordinamento giuridico nel suo complesso, non di singole regole. Esistono, infatti, regole non coattive, sia nel campo dei rapporti patrimoniali (obbligazione naturale 2034), sia, soprattutto dei rapporti non patrimoniali (es. dovere fedeltà tra i coniugi 143, comma 2; 315 dovere di rispettare i genitori). Giuridicità non significa soltanto potere di punire mediante la privazione della libertà o del patrimonio. Il diritto ha molti modi di intervenire, ognuno dei quali adeguato ai valori che la regola assume a parametro delle proprie valutazioni. Dalla varietà delle conseguenze con le quali il diritto positivo (ovvero posto da fonti predeterminate e riconoscibili) assicura il rispetto delle proprie regole, si comprende che esso assolve ad una duplice funzione: conservare le situazioni presenti nella società, conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti; trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, l’esistente, modificando la realtà.

Principi e clausole generali

Taluni chiamano principio ogni norma di particolare importanza, dalla quale emerge il senso complessivo di un ambito della vita e del diritto (es. nullum crimen sine legge; regola sull’irretroattività della legge penale e sul divieto di applicazione analogica). Talvolta si chiama principio la costante di una pluralità di norme (principio di libertà delle forme). I principi si ripartiscono in generali, tecnici e assoluti. Quelli generali esprimono i principi fondamentali della comunità. Quelli tecnici (economia degli atti, variabilità della struttura) rappresentano la costruzione concettuale di esigenze dettate dall’opportunità pratica o dalla politica legislativa e la loro configurazione deve essere giustificata nell’ambito di principi generali. Il principio tecnico riesce a spiegare (a differenza della regolarità) le norme che comprende e consente anche di formulare giudizi in fattispecie per le quali manca una regola espressa. I principi possono essere formulati legislativamente o enucleati dall’interprete dal complesso dell’ordinamento dato.

I principi “inespressi”, privi dunque di qualsiasi formulazione legislativa, sono per A. Falzea (I principi generali del diritto, in Riv. dir. civ., 1991, I, p. 457) le direttive ricavabili induttivamente dalle norme ordinarie, dell’intero sistema o di sue parti omogenee, che sorreggono razionalmente dall’interno la totalità sistematica dell’ordinamento giuridico e dei suoi sottosistemi. Ritenere il principio “inespresso” non ha, per altro, grande rilievo, per lo meno per una parte della dottrina (S. Bartole, Principi del diritto (dir. Cost.), in Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, p. 498 e 516, che condivide la tesi del Crisafulli), per la quale si addiviene all’individuazione dei principi inespressi attraverso un procedimento di astrazione, attento a rilevare le molteplici implicazioni che intercorrono tra più norme e a coglierne le potenzialità normative. Secondo tale impostazione, non può ravvisarsi alcuna differenza nel procedimento utilizzato dall’interprete che si trovi di fronte ad una formulazione legislativa di un principio, poiché anche in tal caso egli sarà tenuto a verificare la riconducibilità del principio ad una serie di altre disposizioni; di conseguenza l’impegno dell’interprete sarebbe quantitativamente, ma non qualitativamente, diverso.

Secondo altra dottrina (F. Modugno, Principi generali dell’ordinamento, in Enc. giur. Treccani, XXIV, Roma, 1991, p. 3) i principi espressi si distinguerebbero da quelli inespressi in ragione della possibilità per i primi di essere individuati movendo da un singolo enunciato normativo, mentre per i secondi occorrerebbe muovere da più enunciati normativi o dal complesso dell’ordinamento. Entrambi sarebbero connotati, in ogni modo, dalla natura implicita o inespressa, in quanto dotati di contenuto deontologico ed assiologico eccedente la loro possibile formulazione, sia essa dichiarata in disposizioni normative, sia essa dichiarata dall’interprete.

La tesi, nella originaria formulazione, implica la negazione della natura normativa dei principi (E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1971, p. 310 ss., per il quale le singole norme non rispecchiano, se non in parte, i principi generali ai quali si informano, il che esclude l’equivalenza o convertibilità di norme e principi.). Secondo successivi sviluppi, l’esistenza di contenuto assiologico eccedente nei principi generali, sarebbe invece compatibile con la natura normativa o, per meglio dire, normogenetica di essi (F. Modugno, Principi generali dell’ordinamento, cit., p. 3 s., per il quale, se per norma si intende qualsiasi valutazione o qualificazione rilevante nell’ambito dell’ordinamento, non può negarsi ai principi il valore di norme. Precisamente essi sarebbero fonti di norme, avendo la capacità di essere adattati alla qualificazione di casi imprevisti. L’eccedenza di contenuto assiologico dei principi generali si manifesterebbe nella capacità produttiva di tutte le norme che da essi discendono e che “quindi in esso non s’identificano e non si esauriscono”.

Il rapporto tra valori e principi dell’ordinamento, nel più ampio quadro dei rapporti tra le categorie generali del diritto privato, è posto in luce da G. Oppo, Sui principi generali del diritto privato, in Principi e problemi del diritto privato, Scritti giuridici IV, Milano, 2000, p. 3 s., per il quale i valori sono le idealità civili cui si ispira l’ordine giuridico, mentre i principi ne rappresentano l’assunzione in forma precettiva. A tali categorie se ne aggiungono altre due: le clausole generali, che rappresentano l’enucleazione dai principi di criteri di condotta e gli standard valutativi, che indicano la misura sociale dell’applicazione di quei criteri. Tra tali categorie esiste, per l’A., un nesso funzionale, un ordine gerarchico “nel senso del presiedere dell’una all’altra o alle altre e della strumentalità dell’una rispetto all’altra”. Secondo Oppo non tutti i principi generali dovrebbero necessariamente essere estratti dal complesso dell’ordinamento “dato”, poiché vi sarebbero principi logicamente e giuridicamente sovraordinati a quelli ricavabili per astrazione, quali quelli costituzionali, che svolgono una funzione non solo interpretativa e integrativa, ma in primo luogo direttiva e correttiva.

Dai principi si distinguono le clausole generali (1343, 2035, 1337; ordine pubblico, buon costume, buona fede). Le clausole generali sono frammenti di disposizioni legislative caratterizzate da un particolare grado di vaghezza. Le clausole generali realizzano diverse funzioni. In primo luogo una funzione di recezione: esse rinviano a norme sociali che, pur non divenendo giuridiche, possono trovare applicazione ad opera di un giudice (si richiamano norme sociali per integrare lacune dell’ordinamento). In assenza di norme sociali stabilizzate, le clausole generali tendono a realizzare una funzione di trasformazione. Il giudice applicandole non recepirà una norma sociale, ma i valori sociali (le rappresentazioni collettive di valore). Il giudice formulerà delle valutazioni che egli considera conformi a quelle socialmente dovute. Secondo alcuni le clausole generali assolverebbero ad una funzione di delegazione, pertanto consentirebbero al giudice di compiere scelte economico – politiche che egli considera conformi ai valori giuridici dell’ordinamento vigente. In un ordinamento costituzionale, con una propria gerarchia delle fonti, fondato sui principi costituzionali, la vaghezza del riferimento contenuto nelle clausole generali deve essere superata con il rinvio al complesso dei principi che fondano l’ordinamento. In questa prospettiva le clausole generali sono strumento di concretizzazione di principi superiori. Chiedersi se un comportamento sia lesivo di buona fede o correttezza, ad esempio, significa sviluppare aspetti impliciti nella normativa (eguaglianza, proporzione tra le prestazioni, reciprocità degli scambi, fiducia) e sintetizzarli