Riassunto esame Filosofia del Diritto, Prof. Celano Bruno, libro consigliato Lezioni di filosofia del diritto: costituzionalismo, stato di diritto, codificazione, diritto naturale, positivismo giuridico, Bruno Celano

Che cos'è la filosofia del diritto?

Prima di rispondere in modo analitico, è necessario riprendere la distinzione operata da un filosofo italiano del '900, Norberto Bobbio. Questo distingue, in un libro molto importante (Giusnaturalismo e positivismo giuridico), due tipi di approccio alla filosofia del diritto: la filosofia del diritto dei filosofi e la filosofia del diritto dei giuristi - un approccio filosofico, e un modo che parte dall’esperienza concreta di una determinata pratica giuridica.

In altri termini, ciò che afferma Bobbio è che l’approccio può essere dall’alto verso il basso – la filosofia del diritto dei filosofi – e una riflessione di secondo livello su quello che fanno legislatori, giudici e anche giuristi teorici, dunque la dottrina – la filosofia del diritto dei giuristi. Non necessariamente la filosofia del diritto secondo un approccio giuridico deve essere svolta da giuristi, e viceversa.

Definizione della filosofia del diritto

La filosofia del diritto, secondo l’approccio giuridico ad essa, è un meta-linguaggio rispetto ad alcuni linguaggi oggetto. La filosofia del diritto, in sostanza, riflette sul linguaggio del legislatore, dei giudici e della dottrina, analizzando le proposizioni normative di essi. Infatti, tra le materie giuridiche e la filosofia del diritto non vi è una differenza qualitativa, nel senso che l’oggetto di studio è il medesimo. La differenza consiste dunque nella prospettiva, in quanto la filosofia del diritto guarda l’oggetto in senso generale, diversamente dalle varie discipline giuridiche che guardano in maniera particolareggiata le diverse parti dell’oggetto.

Letizia Gianformaggio, filosofa e studiosa contemporanea della filosofia del diritto, sosteneva: «Un filosofo del diritto che non conosce del diritto non è soltanto un cattivo filosofo del diritto, ma non è un filosofo del diritto, allo stesso modo di un giurista che non si pone domande filosofiche teorico-generali sul diritto, non è soltanto un cattivo giurista, ma non è un giurista affatto». Di conseguenza, alla luce delle parole della Gianformaggio, le questioni pratiche e giuridiche, in senso stretto, non possono essere risolte esclusivamente mediante l’uso della scienza giuridica, ma necessitano anche di un approccio filosofico.

Per riassumere, la filosofia del diritto è un’analisi metalinguistica, avente ad oggetto una certa pratica sociale del diritto, la quale ha diversi attori.

Per rispondere alla domanda iniziale – che cos’è il diritto? – la filosofia del diritto classifica quattro suoi compiti:

• Il compito ontologico, per cui si intende l’individuazione del significato, dell’essenza di una determinata nozione o di un certo concetto. Banalmente, ciò significa che il compito principale della filosofia del diritto è rispondere a una domanda: che cos’è il diritto? Si tratta di una domanda a cui difficilmente si può rispondere in modo sintetico.
• Il compito epistemologico, per cui si intende una riflessione sul metodo e sulla questione giuridica, ossia l’individuare quali siano i principi della scienza giuridica, rispondendo alla domanda «Come si conosce il diritto?», ancor meglio, «È possibile conoscere e descrivere il diritto in termini valutativi, oggettivi senza introdurre nulla e senza introdurre una propria valutazione sul diritto?»
• Il compito deontologico risponde alla domanda «Dobbiamo ubbidire al diritto?», che non è una domanda di poco conto. Il fatto che esista una norma che vieta un certo comportamento non implica che queste vadano obbligatoriamente seguite. [ex: non ci si può limitare ad affermare di non poter fumare nell’aula semplicemente in forza della norma vigente; dall’esistenza della norma, è possibile trarre la conclusione che dobbiamo attenerci alla norma]. In sostanza, la questione dell’obbligo di obbedire al diritto è essenzialmente una questione etica e non giuridica, sebbene, in realtà esistano delle concezioni dell’obbligo di obbedire al diritto che in qualche misura fanno derivare quest’obbligo dalla mera esistenza di una norma. Su questa affermazione si basa il legalismo etico, la cui tesi si fonda sulla convinzione che sia obbligatorio obbedire al diritto in quanto il diritto promana da un’autorità alla quale bisogna sempre ubbidire. Un esempio di questo tipo è fornito dall’arringa difensiva impiegata al processo di Norimberga e nel processo ad Eichmann in Israele dai gerarchi nazisti, i quali sostenevano di non essere passibili di condanna in quanto avevano esclusivamente seguito il diritto.
• Il compito fenomenologico-sociologico, il quale risponde alla domanda «Qual è l’impatto del diritto sulla società?», consiste nel guardare empiricamente a come il diritto o alcuni aspetti di esso - istanze giuridiche, una pena aumentata o diminuita, l’introduzione culturale – possa impattare sulla società. Rispetto a quest’ultima questione, la filosofia del diritto si confonde con la sociologia del diritto.

Ulteriori riflessioni sulla natura del diritto

Che cos’è il diritto? La domanda, che si pone alla base dell’ambito ontologico della filosofia del diritto, trova risposta in uno dei paragrafi di una delle opere più importanti del '900 a firma di Herbert Hart, «The concept of law» (1961). La domanda «Che cos’è il diritto?» risulta essere particolarmente complessa: i filosofi del diritto hanno eventualmente redatto quattro tipologie di domande e relative risposte al fine di chiarire tale quesito, risultando tuttavia poco esaustive.

In primo luogo, si potrebbe dire che il diritto è un insieme di documenti e di libri [ex: la Costituzione è un testo scritto]. Tuttavia, il diritto, sebbene sia composto da libri, non si riduce esclusivamente a testi – di certo non scomparirebbe qualora la costituzione, in senso materiale, venisse distrutta; dunque, questa non è una risposta esaustiva.

Una seconda risposta vorrebbe che il diritto fosse un insieme di individui: in sostanza, un insieme di giudici, legislatori, di funzionari della PA. Anche in questo caso, vi è un problema, in quanto per individuare i giudici è necessario individuare delle norme. Anche questa risposta risulta essere poco esaustiva, dando contezza della complessità del diritto.

Una terza risposta, tipica della filosofia del diritto contemporaneo, intende ricondurre il diritto a una serie di comportamenti: il diritto, secondo questa definizione, sarebbe una pratica sociale. Tuttavia, tale definizione risulta essere troppo vaga, in quanto tutto può essere una pratica sociale, ma non tutti i comportamenti sono giuridicamente rilevanti.

L’ultima di queste risposte è affermare che il diritto sia un insieme di discorsi. In questa casistica si hanno gli stessi problemi riscontrati nella terza risposta, a cui se ne aggiunge un altro: una distinzione che operano i giuristi e i filosofi del diritto è quella tra discorsi del diritto – discorsi del legislatore che produce il diritto, e del giudice, che con le sue sentenze disciplina un caso concreto – e discorsi sul diritto – discorsi della scienza giuridica, operati dagli studiosi e dai giuristi.

Ma è davvero possibile distinguere l’oggetto «diritto» fatto di discorsi dalle riflessioni e discorsi fatti sulla scienza giuridica? In sostanza, anche questa distinzione risulta essere problematica. A differenza del rapporto tra scienza giuridica e scienza naturale, tra la prima e le scienze sociali vi è un minor diaframma l’oggetto di studio e l’attività dello studioso: in sostanza, si tratta di diverse prospettive.

Risposte alternative sulla natura del diritto

Abbandonando queste quattro risposte poco esaustive e chiare, si introducano altre risposte. Alla domanda «Che cos’è il diritto?» istintivamente si è portati a rispondere un insieme di norme, secondo una visione normativista tipica di Kelsen; tuttavia, anche questa definizione risulta essere incompleta, in funzione dell’esistenza di una pluralità di versioni di normativismo giuridico – come quella di Hart. Le norme giuridiche non sono le uniche forme di norme: esistono norme morali, regole di etichetta, norme religiose. Come si distinguono le norme giuridiche dalle altre norme? Le norme giuridiche le si distinguono dalla presenza di una sanzione concreta: ciò che caratterizza il diritto è il tratto della forza, ma il diritto non è solo questo.

Visione simile a quella di Kelsen è quella offerta da Max Weber. Weber sostiene che per individuare il diritto fosse necessario guardare a chi detiene il monopolio dell’uso legittimo della forza su un determinato territorio in un determinato periodo. La legittimazione significa che l’uso della forza perdura su un determinato territorio per un periodo di tempo sufficientemente lungo.

Il normativismo può essere definito come una visione riduzionistica del diritto, in quanto sostenere che il diritto sia solamente un insieme di norme è riduttivo, oltre che problematico.

Un’altra risposta, più sofisticata rispetto le altre, è quella offerta dall’istituzionalismo, la cui teoria fondamentale potrebbe essere riassunta nel brocardo «Ubi societas ibi ius», ossia non è possibile distinguere il diritto dall’esistenza di una società. Fautore dell’istituzionalismo giuridico italiano fu Santi Romano, il quale, insieme al francese Maurice Hauriou, sosteneva, al contrario del normativismo, che un ordinamento giuridico è la preesistenza, all’interno di un gruppo sociale, di un’organizzazione finalizzata a stabilire l’ordine. Le norme sono pur sempre una componente del diritto, ma non presiedono alla sua nascita, intervenendo invece in un momento successivo.

La terza risposta è data dallo storicismo, indirizzo filosofico sviluppatosi, specie in Germania e in Italia tra la fine del XIX° e gli inizi del XX° secolo, sulla base di influenze culturali diverse: si tratta di un’idea, in linea con l’approccio della filosofia del diritto dei giuristi, in forza della quale, in ambito giuridico, la definizione di diritto può essere dunque inquadrata in un’esperienza che si inquadra in un determinato periodo storico. Alla domanda, dunque, «Cosa sia il diritto?», lo storicismo risponde si tratti di una domanda mal posta in quanto pecca di essenzialismo, perché presuppone che sia possibile individuare delle caratteristiche essenziali del diritto che possiamo ritrovare in ogni istanza di uso del diritto. Lo storicismo afferma che non abbia senso paragonare le esperienze di vita di una comunità primitiva con il diritto dello stato costituzionale contemporaneo. Per lo storicismo, la definizione di diritto è una definizione parziale, circoscritta ad un’epoca determinata e pertanto non ha senso cercare delle caratteristiche essenziali del diritto. È più corretto affermare che si parli del diritto a partire dal XIX secolo ad oggi – dallo stato moderno in poi.

L’ultima risposta, che riprende la versione estrema dello storicismo, è lo scetticismo, la cui tesi ritiene che la conoscenza sia impossibile – il problema della conoscenza. La tesi scettica, rispetto alla possibilità di rispondere cosa sia il diritto, può assumere diversi connotati. In «ricerche filosofiche», Ludwig Wittgenstein si concentra su una nozione, quella di “gioco”. La domanda «Cos’è un gioco?» potrebbe apparire banale e scontata: tuttavia, sebbene apparentemente sia noto il suo significato, difficile è identificare una caratteristica presente in tutte le istanze di gioco. Tra di esse, dunque, vi sono soltanto delle somiglianze di famiglia (family resemblance). Per definire qualcosa, è necessario tracciare un confine. Nei casi come quello del gioco, quello che troviamo, non sono proprietà transitive, ma delle somiglianze tra famiglie, caratteristica dei linguaggi ordinari. Lo stesso si potrebbe dire del diritto. Ci sono istanze che sono chiaramente giuridiche, altre che non lo sono. Il diritto ha diverse accezioni, in particolare tre: un senso oggettivo, in qualità di sistema di regolazione all’interno di una società, uno soggettivo, inteso come pretesa legittima da parte di un individuo, e infine il significato di scienza giuridica. Il senso oggettivo è logicamente prioritario rispetto gli altri diritti soggettivi, i quali possono esistere solo se esiste il diritto oggettivo, così come la scienza giuridica ovviamente presuppone l’esistenza del diritto oggettivo.

Il significato di una parola rappresenta più dimensioni: il senso e il riferimento. Il senso risponde alla domanda «Che cosa significa una determinata parola», mentre il riferimento, che risponde al «Che cosa si riferisce», riguarda tutte le proprietà extralinguistiche che possono essere considerate istanze di quel termine.

I problemi del linguaggio giuridico

Un’altra caratteristica del linguaggio rispetto alla quale più spesso i giuristi interpreti si trovano a rapportarsi è la vaghezza, la quale si distingue a sua volta in vaghezza semplice (anche detto di grado o monodimensionale) e vaghezza combinatoria (o pluridimensionale). La vaghezza semplice o di grado o monodimensionale consiste nell'impossibilità di tracciare una linea netta di demarcazione fra i concetti tenendo conto di minuscole variazioni lungo un'unica dimensione quantitativa; si tratta di una proprietà del significato e si intende che quel significato non può essere delimitato con precisione. La vaghezza combinatoria, al contrario, sebbene si riferisca ugualmente al significato, consiste nell'impossibilità di stabilire quali siano le qualità “essenziali” o definitorie, della nozione in questione. Un esempio di vaghezza combinatoria è fornita dalla family resemblance.

Ebbene, mettendo in relazione la vaghezza alle dimensioni del significato di una parola, la vaghezza semplice è legata al riferimento, mentre la vaghezza combinatoria riporta al problema del senso del termine, in quanto afferma che in alcuni casi non è possibile individuare delle caratteristiche transitive che ricorrono in tutte le istanze del diritto, sebbene tra di esse vi siano delle somiglianze. Tendenzialmente, nei casi semplici, il riferimento della parola è un insieme chiuso.

Una definizione classica è quella del genus et differentia [ex: i mammiferi si distinguono dagli altri animali per determinate ragioni…]

• Definizioni lessicali sono definizioni che registrano l’uso di un determinato termine o vocabolo, e sono quelle che tendenzialmente si trovano nei dizionari.
• Definizioni esplicative o ridefinizioni sono definizioni che partono dalle definizioni lessicali, che registrano l’uso del linguaggio, ma si preoccupano di rendere l’uso di quella determinata pratica linguistica più rigorosa ed eventualmente di eliminare le contraddizioni dell’uso di un determinato termine. Lo scopo è quello di depurare il linguaggio giuridico da incongruenze ed eccessive lacune.
• Definizioni stipulative sono definizioni che propongono un uso o introducono termini nuovi dandone una definizione, o propongono una definizione del tutto nuova di termini di uso comune. Sono definizioni che troviamo tendenzialmente nei linguaggi formalizzati, come la matematica, la logica. In questo caso, si stipula il significato di alcuni termini, con l’obiettivo di limitare l’incorrere in vaghezze varie. Le definizioni di questo genere si trovano anche nel linguaggio giuridico.

Il linguaggio giuridico è un linguaggio tecnicizzato perché è tendenzialmente comprensibile a tutti ma ci sono delle espressioni tipicamente giuridiche che potremmo chiamare “fatti giuridici”, per cui si intende ogni fatto nella definizione adeguata del quale ricorrono termini o in generale espressioni appartenenti al vocabolario giuridico.

Il diritto non è solo composto da istanze giuridiche, ma anche di linguaggio. A tal proposito, un’importante distinzione è quella tra la definizione di norma e la definizione di disposizione. Per disposizione si intende l’enunciato prodotto al legislatore; la norma, invece, è il significato intrinseco della disposizione, tratto mediante l’interpretazione operata dai giuristi e dagli operatori del diritto.

Dunque le disposizioni sono enunciati, termine con cui si identifica la parte più piccola del discorso dotata di significato, composta da soggetto, predicato e complemento avente senso compiuto. Tuttavia, è necessario fare una distinzione tra due tipologie di enunciati, in base al tipo di linguaggio impiegato:

• Enunciati assertivi, dette anche proposizioni, ossia enunciati passibili di un giudizio vero/falso, e che forniscono informazioni sulla realtà. Le proposizioni, a loro volta, vengono distinte in enunciati sintetici e enunciati analitici. Gli enunciati sintetici presuppongono una concezione della verità come corrispondenza con la realtà; pertanto la verità o la falsità di un enunciato sintetico dipende dalla corrispondenza tra quanto asserito e la realtà. A ciò bisogna aggiungere che a proposito degli enunciati sintetici, si parla di direzione di adattamento. La direzione di adattamento negli enunciati sintetici è linguaggio a realtà, cioè il linguaggio che si deve adeguare alla realtà. Quello che conta, nel caso degli enunciati sintetici, è ciò che si chiama tribunale dell’esperienza, espressione metaforica per dire che la verità o falsità di un enunciato sintetico. Gli enunciati analitici sono invece enunciati tautologici, ossia sono veri per definizione.
• Enunciati prescrittivi sono enunciati in funzione prescrittiva, veri e propri comandi.