Riassunto esame Filosofia del Diritto, Prof. Re Lucia, libro consigliato Diritto e giustizia, Ross

DIRITTO E GIUSTIZIA - ALF ROSS

Capitolo I – I problei della jurisprudence

§

1. Terminologia e tradizione

La jurisprudence è una parte della conoscenza giuridica che si distingue per problemi, oggetti,

scopi e metodi propri. Il termine è usato in modo elastico per indicare vari tipi di ricerche sul diritto

che sono diversi dagli studi normalmente insegnati nelle facoltà di giurisprudenza, i quali mirano

principalmente a descrivere le norme giuridiche vigenti in una determinata società e in un

determinato momento storico.

Gli studi indicati come jurisprudence non costituiscono tuttavia una disciplina unitaria, perché

trattano oggetti diversi e si fondano su concezioni loso che profondamente di erenti. Per

questo motivo, nel continente europeo il termine è poco utilizzato; al suo posto si impiegano

espressioni come loso a del diritto, scienza generale del diritto, enciclopedia giuridica o teoria

generale del diritto. 3

Nonostante l’eterogeneità degli studi ricompresi sotto questa etichetta, è possibile distinguere

grandi indirizzi di ricerca, ciascuno dei quali corrisponde a una diversa scuola:

1. Il problema del concetto o della natura del diritto

Il primo indirizzo riguarda l’analisi del concetto di diritto e dei concetti fondamentali ad esso

connessi, come:

fonti del diritto

• soggetto giuridico

• dovere giuridico

• norma giuridica

• sanzione giuridica

•

A questi possono aggiungersi altri concetti non necessariamente essenziali, come proprietà, diritti

in personam e in rem, pena, colpa e responsabilità. scuola analitica,

La scuola che si occupa principalmente di questi problemi è detta perché il suo

John

obiettivo è analizzare e de nire i concetti giuridici fondamentali. Essa fu fondata dall’inglese

Austin, che tra il 1828 e il 1832 tenne all’University College di Londra un corso di lezioni poi

The Province of Jurisprudence Determined.

pubblicato con il titolo

Il metodo analitico di Austin in uenzò numerosi studiosi inglesi e americani e diede origine a una

vera e propria tradizione di studi. Solo più tardi la sua in uenza si estese anche agli studiosi

continentali. Hans Kelsen,

Alla stessa impostazione è collegata anche la teoria pura del diritto di che

rappresenta uno dei contributi più importanti del XX secolo alla loso a del diritto, pur non

essendo storicamente collegata alla scuola di Austin.

forte formalismo metodologico.

La scuola analitica è caratterizzata da un Il diritto viene

sistema di norme positive e ettivamente vigenti, scienza del diritto

considerato come un e la

accertarne l’esistenza.

deve limitarsi ad

Di conseguenza essa non deve occuparsi né di valori morali o politici, né dei fattori sociali che

in uenzano la formazione o gli e etti delle norme.

Questo formalismo trova la sua espressione più radicale nella teoria di Kelsen, secondo cui la

scienza del diritto deve essere “pura”:

da un lato libera da ogni ideologia morale o politica;

• dall’altro libera da ogni considerazione sociologica o empirica.

• teoria

La scienza giuridica, pertanto, non è né loso a morale né teoria sociale, ma una

dogmatica che analizza il diritto esclusivamente in termini normativi.

2. Il problema dello scopo o dell’idea del diritto

Il secondo indirizzo di ricerca riguarda il principio razionale che conferisce al diritto la sua validità

e la sua forza vincolante.

fl fi fi fi fl ff fi fi ff fi fl fi fi fi ff

giustizia, criterio

Tale principio è generalmente identi cato con la che diventa il per valutare la

correttezza di una norma giuridica.

In questo ambito sorgono questioni fondamentali:

quale sia il contenuto della giustizia;

• come essa possa essere giusti cata;

• quale sia il rapporto tra giustizia e diritto positivo;

• quale ruolo il principio di giustizia debba avere nella legislazione e nell’applicazione del

• diritto. loso a del diritto naturale

La corrente che si occupa di questi problemi è nota come o

jurisprudence etica, e nei tempi moderni il termine loso a del diritto viene spesso utilizzato

proprio per indicare questo indirizzo.

La teoria del diritto naturale ha una tradizione molto antica, che risale ai loso greci e raggiunge il

suo apice nei sistemi razionalistici dei secoli XVII e XVIII. Dopo la reazione storicistica e

positivistica del XIX secolo, nel XX secolo si è assistito a una rinascita del diritto naturale, fondata

soprattutto sulla loso a scolastica cattolica e sul giusnaturalismo tomistico, ma anche su

Immanuel Kant e Georg Wilhelm Friedrich Hegel.

sviluppi delle loso e di

3. Il problema del rapporto tra diritto e società

l’interferenza tra diritto e società.

Il terzo indirizzo studia

Esso comprende le ricerche relative:

all’origine storica e all’evoluzione del diritto;

• ai fattori sociali che determinano il contenuto delle norme;

• al rapporto tra diritto, economia e coscienza giuridica della società;

• agli e etti sociali delle norme giuridiche;

• alla di erenza tra diritto vivente, cioè il diritto che opera realmente nella vita sociale, e

• diritto puramente dottrinario.

scuola storico-sociologica,

Questo indirizzo è noto come che può essere a sua volta distinta in

una corrente storica e in una sociologica.

storica Friedrich

La prospettiva si sviluppò con la scuola romantica tedesca, rappresentata da

Carl von Savigny, e fu poi sviluppata anche in Inghilterra da Henry Maine.

sociologica Émile Durkheim,

La prospettiva fu invece elaborata da autori come Léon Duguit e

Roscoe Pound.

Questi studi hanno prodotto numerose ricerche empiriche di grande interesse, soprattutto nel

criminologia.

campo della Tuttavia alcune opere che si presentano come sociologia del diritto

niscono talvolta per trasformarsi in loso e giusnaturalistiche mascherate, cioè in teorie

normative che non hanno un vero carattere empirico.

Problema conclusivo del paragrafo

Dall’analisi delle diverse correnti emerge una di coltà fondamentale: come de nire razionalmente

l’oggetto della jurisprudence.

Per stabilire che cosa sia la jurisprudence occorrerebbe prima comprendere la natura dei

fenomeni giuridici.

Tuttavia proprio il problema della natura del diritto costituisce uno dei principali problemi della

stessa jurisprudence.

Ne deriva quindi una di coltà circolare:

non è possibile de nire la jurisprudence senza sapere che cosa sia il diritto;

• ma stabilire che cosa sia il diritto è già uno dei problemi centrali della jurisprudence.

•

Per superare questa di coltà, l’autore propone inizialmente un semplice orientamento generale

sulla natura dei fenomeni giuridici, rinviando a capitoli successivi un’analisi più approfondita.

§ 2. La natura del diritto

Il problema della natura del diritto rappresenta una delle questioni fondamentali e

permanenti della jurisprudence.

Ross osserva che è curioso come questa domanda venga posta abitualmente senza ri ettere

sulla sua stranezza. In altri campi scienti ci, infatti, non accade la stessa cosa: nessuno

chiederebbe quale sia la natura dei fenomeni psichici rivolgendosi a una disciplina diversa dalla

fi ff ff fi fi fi fi fi ffi ffi fi fi fi fi fi ffi fi fi fi fi fi fi fi fl

psicologia, né si chiederebbe quale sia la natura dei fenomeni naturali al di fuori delle scienze

naturali.

Nel caso del diritto, invece, la situazione appare diversa: il problema della natura del diritto

sembra non appartenere alla scienza del diritto in senso stretto, cioè alla disciplina che studia e

descrive le norme giuridiche vigenti.

Nasce quindi una domanda: che cosa si può dire sulla natura del diritto oltre ciò che risulta già

dalla scienza giuridica che studia le norme? Per rispondere a questa questione Ross introduce

una breve analisi linguistica.

Distinzione tra enunciato linguistico e signi cato

enunciato linguistico l’uso e ettivo del linguaggio, orale o scritto.

Per Ross intende Occorre

l’enunciato signi cato,

distinguere dal suo perché uno stesso signi cato può essere espresso

da enunciati diversi e uno stesso enunciato può assumere signi cati di erenti a seconda delle

circostanze.

signi cato

Il di un enunciato può essere di 2 tipi:

espressivo

signi cato (o sintomatico);

• rappresentativo

signi cato (o semantico).

•

Il signi cato espressivo consiste nel fatto che ogni enunciato è espressione di uno stato psichico

o di una esperienza del soggetto che parla. L’enunciato è quindi il sintomo di una situazione

emotiva o volitiva che ha spinto l’individuo a parlare.

Il signi cato rappresentativo, invece, si ha quando l’enunciato indica o rappresenta uno stato di

cose. In questo caso l’enunciato non è solo espressione di un’esperienza, ma è anche una

a ermazione su un fatto.

Tipi di enunciati linguistici

Sulla base di questa distinzione Ross individua 3 tipi fondamentali di enunciati.

1. Asserzioni

Sono enunciati che possiedono sia signi cato espressivo sia signi cato rappresentativo. Essi

a ermano che uno stato di cose è in un certo modo. Per esempio, l’enunciato “mio padre è

morto” esprime l’intenzione di comunicare qualcosa e al tempo stesso rappresenta un fatto che

può essere veri cato come vero o falso.

2. Esclamazioni

Sono enunciati che hanno soltanto signi cato espressivo e non rappresentano alcun fatto. Un

esempio è il grido “ahi!” quando qualcuno si scotta. In questi casi l’enunciato esprime

direttamente un’esperienza emotiva senza formulare alcuna a ermazione sul mondo. Esssi

esprimono un’ “esperienza”, ma non presentano nulla.

3. Direttive

Sono enunciati che non hanno signi cato rappresentativo ma mirano a in uenzare il

comportamento altrui. In questa categoria rientrano fenomeni diversi come comandi, richieste,

ammonimenti o consigli. Un esempio è l’enunciato “chiudi la porta”, che non descrive uno stato di

cose ma cerca di indurre qualcuno ad agire in un certo modo.

Queste 3 categorie corrispondono in parte alle forme grammaticali tradizionali: frasi indicative,

interiezioni e frasi imperative. Tuttavia la forma grammaticale non è decisiva, perché una frase

all’indicativo può comunque avere il signi cato logico di una direttiva.

Le norme giuridiche come direttive frasi contenute

Alla luce di questa distinzione Ross si chiede a quale categoria appartengano le

nelle norme giuridiche. direttive.

La risposta è che esse sono Il diritto non ha lo scopo di comunicare verità teoriche, ma

di guidare il comportamento delle persone, sia dei cittadini sia dei giudici. Il Parlamento, infatti,

non è un organo destinato a fornire informazioni, ma uno strumento di controllo sociale.

Questo carattere direttivo emerge chiaramente quando le norme giuridiche contengono

espressioni come “deve”, “può” (diritto privato) oppure “dovrà essere punito” (diritto penale).

Anche quando una norma appare formulata come una descrizione, il suo signi cato logico non è

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fi fi

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informativo ma prescrittivo: essa non descrive un fatto, ma stabilisce come le persone devono

comportarsi.

Per questo motivo la norma giuridica non è né vera né falsa, poiché non rappresenta uno stato di

cose; essa è una direttiva.

La di erenza tra norme giuridiche e scienza del diritto

frasi contenute nei manuali di diritto

Si pone allora un ulteriore problema: le sono anch’esse

direttive?

A prima vista potrebbe sembrare di sì, perché il linguaggio utilizzato nei manuali giuridici è spesso

identico a quello delle norme. Tuttavia, nonostante questa somiglianza, il signi cato logico è

diverso.

Le proposizioni contenute in un manuale giuridico non prescrivono comportamenti, ma

asserzioni sul

descrivono il diritto vigente. Esse devono quindi essere interpretate come

contenuto del diritto.

Per comprendere correttamente queste proposizioni bisogna intenderle come a ermazioni del

“la direttiva D è diritto valido in un determinato sistema giuridico”.

tipo:

La distinzione tra diritto e scienza del diritto

Ross sottolinea che nella lingua inglese manca una distinzione chiara tra:

il diritto come insieme di norme

• la conoscenza del diritto, cioè lo studio delle norme.

• scienza del diritto

Per evitare questa confusione egli propone di utilizzare l’espressione per

l’insieme delle proposizioni che descrivono il diritto vigente.

indicare

Signi cato del problema della natura del diritto

Alla luce di queste distinzioni diventa possibile comprendere il signi cato della domanda sulla

natura del diritto.

Ogni proposizione della scienza giuridica contiene implicitamente il concetto di diritto valido

riferito a un determinato sistema giuridico. Per descrivere correttamente il diritto è quindi

necessario chiarire che cosa signi chi questo concetto.

Molte divergenze tra giuristi dipendono proprio dal fatto che essi presuppongono implicitamente

signi cati diversi del concetto di diritto valido.

Per questo motivo il problema della natura del diritto non riguarda direttamente l’attività del

giurista pratico, ma appartiene alla jurisprudence. Spogliata della sua formulazione meta sica, la

questione della natura del diritto consiste dunque nel determinare quale signi cato debba essere

attribuito al concetto di “diritto valido” che compare nelle proposizioni della scienza giuridica.

§ 3. Analisi preliminare del concetto di «diritto valido»

gioco degli scacchi.

Per chiarire il concetto di diritto valido, Ross utilizza un esempio semplice: il

Attraverso questo modello egli mostra come le norme funzionino all’interno dei fenomeni sociali.

L’esempio degli scacchi

Ross immagina due persone che giocano a scacchi mentre una terza osserva.

Se lo spettatore non conosce il gioco, egli vede soltanto movimenti di pezzi sulla scacchiera e

non è in grado di comprenderne il signi cato. Può intuire che si tratta di un gioco, ma non riesce a

cogliere la logica delle singole mosse né il rapporto tra esse.

Se invece lo spettatore conosce le regole degli scacchi, la sua comprensione cambia

radicalmente. Egli riesce a riconoscere che i movimenti dei pezzi sono mosse consentite dalle

regole del gioco e può anche prevedere, entro certi limiti, le possibili mosse successive.

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Tuttavia, per comprendere pienamente una partita non basta conoscere le regole: è necessario

conoscere anche la teoria del gioco, cioè la strategia e i principi che guidano le mosse dei

giocatori. scopo dei giocatori,

Inoltre bisogna tener conto dello che normalmente è vincere la

partita, ma può anche essere diverso, ad esempio sperimentare una certa strategia.

Il signi cato delle azioni nel gioco

L’esempio degli scacchi mostra che una partita può essere osservata a 2 livelli.

serie di eventi sici,

1. Da un lato possiamo considerarla come una cioè movimenti delle mani

che spostano oggetti nello spazio. In questo caso potremmo descriverla in termini biologici o

psicologici.

2. Dall’altro lato possiamo interpretare questi eventi alla luce delle regole del gioco. In questo

modo i movimenti dei pezzi diventano mosse di scacchi e acquistano un signi cato speci co. Il

sistema coerente in cui le mosse si collegano tra loro secondo

gioco appare allora come un

rapporti di attacco e difesa. signi cato:

La connessione tra le mosse non è quindi di tipo causale, ma di le azioni sono

comprese attraverso le regole che de niscono il gioco.

Il carattere sociale delle regole presenza di un altro giocatore.

Un elemento essenziale del gioco degli scacchi è la Le azioni dei

relazione reciproca.

2 partecipanti acquistano signi cato solo in carattere intersoggettivo:

Questo mostra che le regole degli scacchi hanno un esse devono

essere interpretate allo stesso modo dai giocatori. Se ciascun giocatore attribuisse alle regole un

signi cato diverso, non sarebbe possibile alcuna partita.

regole socialmente vincolanti.

Le sono inoltre percepite come Il giocatore non solo si sente

portato a rispettarle, ma sa anche che la loro violazione provocherebbe immediatamente una

protesta da parte dell’avversario.

Per questo motivo le regole del gioco si distinguono sia dalle semplici abitudini, sia dalle regole

tecniche della strategia, che indicano soltanto il modo migliore per vincere ma non sono

obbligatorie.

Come si individuano le regole degli scacchi

Ross si chiede poi come sia possibile stabilire quali siano e ettivamente le regole degli scacchi.

Non è su ciente limitarsi all’osservazione esterna delle partite, perché in questo modo sarebbe

di cile distinguere tra vere regole e semplici abitudini di gioco. Nemmeno il riferimento a

regolamenti u ciali o a libri di scacchi è completamente decisivo, perché la pratica concreta può

talvolta discostarsi da tali formulazioni. considerare le norme che i giocatori

Per stabilire quali siano le regole e ettive bisogna quindi

sentono come socialmente vincolanti e che sono e ettivamente seguite nella pratica del

gioco.

Il concetto di validità delle regole

Ross conclude che una regola degli scacchi è valida quando ricorrono 2 elementi:

e ettivamente osservata nella pratica del gioco

essa è

• giocatori si sentono vincolati

i da essa come da una direttiva

• e ettività

Il concetto di validità implica quindi sia un elemento di (la regola è seguita) sia un

elemento psicologico-sociale (la regola è percepita come vincolante).

Le regole