Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Lottieri Carlo, libro consigliato Lineamenti di dottrina pura del diritto , Kelsen

Prefazione dell’autore

Cos’è la dottrina pura?

La dottrina pura è una teoria del diritto positivo, una teoria generale = dottrina depurata da ogni ideologia politica e da ogni elemento scientifico naturalistico, una dottrina giuridica (che riguarda il dover essere), cosciente del suo carattere particolare dovuto all’autonomia del suo oggetto.

Lo scopo dell’autore è elevare la giurisprudenza che si dissolveva quasi del tutto nel ragionamento politico-giuridico, all’altezza di una scienza autentica, di una scienza dello spirito.

Vuole arrivare alla conoscenza del diritto, e di avvicinare il più possibile i suoi risultati all’ideale della scienza: oggettività ed esattezza.

Il diritto per lui è una specifica tecnica sociale che cerca di raggiungere lo stato sociale desiderato tramite la minaccia di misure coercitive (sanzioni) da applicarsi al comportamento umano che rappresenta l'opposto contraddittorio dello stato sociale stesso.

Peculiarità di tale dottrina pura del diritto:

• La sua coerenza interna.
• Non c’è in genere nessun indirizzo politico a cui la dottrina pura del diritto non sia stata ancora sospettata di appartenere: è necessario il paragone con la scienza della natura, se infatti quest’ultima è riuscita così bene a conquistare la sua indipendenza dalla politica, ciò fu dovuto al fatto che esisteva un interesse sociale molto forte per il progresso della tecnica che può essere garantito solo dalla libera ricerca.
• Non bisogna avere un'ideologia sociale.
• L'ideale di una scienza oggettiva del diritto e dello Stato ha la prospettiva di essere riconosciuto universalmente solo in un periodo di equilibrio sociale.

Critiche

Le principali critiche a tale teoria riguardano la convinzione di alcuni che essa sia completamente priva di contenuto, un mero gioco di concetti vuoti, altri invece sostengono che a causa delle sue tendenze sovversive il suo contenuto importa un serio pericolo per lo Stato esistente e per il suo diritto.

Una delle obiezioni che più frequentemente si sollevano contro la teoria pura del diritto è che questa, liberandosi totalmente da ogni elemento politico, si allontana anche dalla vita concreta e diventa perciò scientificamente priva di valore.

Kelsen per elaborare la sua teoria riformula il normativismo, lo rende analitico = divide e disgiunge la norma da ogni altra cosa.

Parla anche di natura come realtà (interesse dei realisti) ma a Kelsen interessa il principio di imputazione diverso da quello di causalità sul piano della fattualità e del contenuto (no all’effettività - e no alla sostanzialità).

Si hanno 2 tipi di normativismo

• La norma è diritto inteso come struttura logico contestuale delle regole - procedure e nozioni, c’è un’interconnessione, enfasi sull’oggettività (il diritto è già lì che produce norme).
• Diritto è una norma, ma le regole non sono intese come una grammatica che innerva la lingua ma la regola è frutto della volontà (atti arbitrari), si intende anche il trionfo della soggettività di colui che decide - polititicità assoluta - es: Hobbes diritto = volontà del sovrano, si parla di volontarismo giuridico.

Pone al centro l'obbligo nel normativismo, affiancato alla centralità della sanzione (intesa come pena e sofferenza), sanzioni sociali e giuridiche (rivedo quello che abbiamo visto con Grossi e Bobbio sulle sanzioni).

Infatti Bobbio era discepolo di Kelsen dice: È ovvio che quando costruiamo una riflessione sulle sanzioni che svaluta la dimensione sociale per crearne una giuridica, il normativismo nasce attorno ad un paradosso - da un lato vuole porsi come tecnico - ma dall’altro è basato su un’ideologia.

Chi decide che la sanzione è proporzionale? C’è un criterio di giustizia (ed è contrario a quello che voleva fare Kelsen). Kelsen vuole dare lineamenti del Diritto (in maiuscolo), il normativismo è ancorato al post Vestfalia (la pace del 600), il diritto si legge nella logica dello Stato = è contestualizzato = visione formalista avversa alle organizzazioni spontanee - statuale -.

Che cos’è il diritto?

A questo tenta di rispondere il normativismo:

Def il diritto = è una struttura logico concettuale composta da comandi - obblighi accompagnata da sanzioni.

Ma alla domanda specifica non si può rispondere perché riguarda la natura soggettiva e morale, c’è una dimensione politica anche se la si vuole eliminare.

Che cosa studia diritto? Le norme che definiscono cosa è illegittimo; si studiano le norme = oggetto che non trova spazio ed applicazione nel campo della natura essendo immateriale.

Non c’è una filosofia del diritto, bensì una teoria generale = una scienza del diritto che riguarda le forme e non i fatti e non sociologia del diritto anche se non ne nega la sua importanza); a lui non interessa la società (etica e morale), ma interessa il sistema che mette insieme le regole e i rapporti (per questo è pura).

Arriva ad invertire le norme comportamentali e sanzionatorie:

• Primarie = sanzioni.
• Secondarie = in regola di comportamento.

La polemica tra Bobbio e Capograssi

La Scienza è ciò che rende la dottrina pura perché delimita un campo, ma la delimitazione è utile per la comprensione? Ci sono conseguenze? Com’è possibile che non voglia avere a che fare con una dimensione politica (Stato) e ideologica?

Secondo Capograssi appunto Kelsen fa una tecnicizzazione del diritto e vuole usare la tecnica come schermo e vuole far coincidere il diritto con la forza, si riduce il diritto alla pura validità, sorgono delle domande allora le norme passate erano diritto o no? C’è un’apparente oggettività, si può pensare il diritto fuori dalla giustizia?

Bobbio sostiene 2 argomenti:

• Criterio di validità - formale.
• Criterio di giustificazione - sostanziale.

Considerazioni generali

• Ha uno sfondo del ‘900, trionfo del potere statale con espansione con teorie nazionaliste … trionfo della sovranità, totalitarismo = elemento estremo della storia.
• Cultura tedesca vive all’interno di questa cultura giuridica ma da viennese.
• Solo la legge unifica questo impero austro-ungarico (l’imperatore si dichiara primo funzionario dell’impero).
• Le leggi naziste erano inique ma erano comunque leggi.

Diritto e natura

1. La purezza

La dottrina pura del diritto:

• È una teoria del diritto positivo, non di un particolare ordinamento giuridico;
• È una teoria generale del diritto, non interpretazione di norme giuridiche;
• Ha come obiettivo solo e semplicemente la conoscenza del suo oggetto e rispondere alla domanda che cosa e com’è il diritto;
• È scienza del diritto, non politica del diritto;
• Vuole liberare il diritto da tutti gli elementi che le sono estranei (dottrina pura), nella giurisprudenza si è mescolata con la psicologia e la biologia, con l’etica e la teologia (lui non vuole questo) e il giurista vuole occuparsi di più ambiti così l’essenza del diritto va perduta.

2. Fatto naturale (atto) e significato

Il diritto è un fenomeno sociale.

La società è però un oggetto diverso dalla natura; i due devono allora essere distaccati, ma questo è difficile poiché il diritto sta almeno in parte nel campo della natura e ha esistenza che pare del tutto naturalistica.

Se si analizza un qualsiasi fatto considerato diritto si possono distinguere 2 elementi:

• Accadimento esteriore: atto sensibilmente percepibile il quale procede nello spazio e nel tempo, per lo più un comportamento umano (fatto naturale - atto);
• Significato: uno specifico significato quasi immanente o aderente a quest’atto o accadimento.

Es: Qualcuno cagiona con un’azione qualsiasi la morte di un altro (accadimento esteriore): ciò giuridicamente significa un omicidio (significato).

P.S: Teoria del diritto positivo (positivismo giuridico), si vuole fare una teoria generale nella sua completezza; lui vuole affrancare il diritto dalla natura = come mondo dei fatti, al di là delle norme interessa solo il significato = legge (e non il fatto).

3. Autoqualificazione del materiale sociale (il significato soggettivo e oggettivo)

L’atto di per sé può dire qualcosa attorno al suo significato, può dichiarare il suo proprio senso. L’atto scientifico non lo fa, ma un atto sociale può portare con sé una qualificazione di sé stesso = enunciazione di ciò che significa.

L’uomo che agisce annette infatti al suo stesso atto un significato determinato che si esprime in un modo qualsiasi e che viene inteso da coloro cui l’atto è rivolto.

La conoscenza relativa al diritto trova una autoqualificazione del materiale, che precede la qualificazione che deve effettuare la scienza giuridica; deriva la necessità di distinguere il significato soggettivo da quello oggettivo di un atto:

• Significato soggettivo: connotazione personale data all’atto dal soggetto che lo pone in essere;
• Significato oggettivo: significato che un atto assume all'interno del sistema di tutti gli atti giuridici (nel sistema del diritto).

Es: Un fatto di cronaca della Germania si evoca l’episodio del capitano von Koepenick, il suo atto nel significato soggettivo voleva essere un ordine amministrativo (legislativo), oggettivamente era un delitto.

Per questo si dice che il significato soggettivo può, ma non deve coincidere con il significato oggettivo.

*Purezza = implica giuridicità; il fatto può essere diverso dal significato che l’ordinamento gli attribuisce (norma è diversa dall’atto psichico), lui si occupa della struttura qualificativa della realtà, la norma deve essere astratta e impersonale.

4. Norma come schema qualificativo

L'accadimento esteriore = è un fatto sensibilmente percepibile, un frammento di natura, è determinato secondo la legge di causalità (ma questo non è oggetto di conoscenza giuridica).

Ciò che trasforma questo atto in un fatto giuridico (in un atto illecito) è il senso oggettivo che è unito a questo atto: il suo significato.

Il fatto in questione ottiene il suo particolare significato giuridico grazie alla norma che nel suo contenuto vi si riferisce e gli impartisce il significato giuridico di modo che l’atto possa essere qualificato secondo questa norma.

*La norma è un qualcosa di generale, immateriale che serve a qualificare la realtà e il diritto è una scienza dei significati (molto astratto e generale).

La norma funziona come schema qualificativo, la norma viene prodotta da un atto giuridico che da parte sua riceve di nuovo il suo significato da un'altra norma.

Alcuni fatti hanno questo "significato", questo vuol dire soltanto che tali fatti nella loro totalità corrispondono a determinate disposizioni della costituzione; il contenuto di un avvenimento effettivo (nella realtà) coincide col contenuto di una norma in qualsiasi modo presupposta.

Ogni atto sociale = intenzionale (riguarda un processo di pensiero), autoqualificazione.

5. La norma come atto e struttura qualificativa

La norma quindi può dare o non dare a certi fatti il carattere di atti giuridici.

La norma come specifica struttura qualificata è qualcosa di diverso dall'atto psichico col quale essa è voluta o rappresentata.

La dottrina pura del diritto non si rivolge né ai processi spirituali né ai fatti fisici.

Comprendere qualcosa giuridicamente = comprendere qualcosa come diritto = unico oggetto della conoscenza giuridica = è una norma; ma la norma è una categoria che non trova applicazione nel campo della natura.

Quando certi atti naturali vengono qualificati processi giuridici significa che a loro è attribuito un valore da norme, il cui contenuto sta in una determinata corrispondenza con l'avvenimento effettivo.

L'attività del giudice non è solo un atto conoscitivo; è la preparazione di un atto volitivo (con una volontà) per mezzo del quale viene posta la norma individuale della sentenza.

Nel momento in cui il giudice collega il fatto alla legge che deve applicare, la sua conoscenza diventerà giuridica, lo qualifica quando il contenuto del fatto è riconosciuto come contenuto della norma.

6. Validità e sfera di validità della norma

*Validità della norma = l’esistenza specifica della norma (non bisogna confonderlo con l’atto con cui è stabilita).

Il contenuto possibile della norma però è lo stesso contenuto possibile dell'accadere effettivo, e poiché la norma si riferisce col suo contenuto a questo accadere effettivo, soprattutto al comportamento umano, è necessario che si indichi lo spazio e il tempo del comportamento umano (in cui si realizza nel contenuto della norma stessa).

La validità delle norme che regolano il comportamento umano è una validità spaziale e temporale in quanto queste norme hanno per contenuto dei fatti spaziali e temporali.

Si ha così la sfera di validità spaziale e temporale della norma, può essere:

• Una norma può valere solo in un determinato luogo e tempo (sfera limitata);
• Si riferisce a fatti che possono valere ovunque e per sempre (se il significato non contiene nessuna determinazione), ha sfera di validità spaziale e temporale illimitata.

Si ha anche la sfera di validità reale (o materiale), si prendono in considerazione i particolari oggetti, le diverse direzioni del comportamento umano che sono regolate da norme (anche questa può essere delimitata o illimitata).

Le norme possono essere distinte anche secondo la loro sfera di validità personale: le norme di una morale universale si rivolgono a tutti gli uomini, esse hanno cioè una sfera di validità personale fondamentalmente illimitata, mentre determinate norme giuridiche obbligano e autorizzano solo determinate categorie di uomini, hanno cioè quindi soltanto una sfera limitata di validità personale.

7. Conoscenza di norme giuridiche e sociologia del diritto

Considerando il diritto come norma e la scienza del diritto (non è applicazione del diritto) come scienza limitata alla conoscenza di norme, si delimita il diritto di fronte alla natura.

E la scienza giuridica, come scienza normativa, si delimita di fronte a tutte le altre scienze che cercano di spiegare i fenomeni naturali secondo la legge della causalità.

Si può designare questa scienza come sociologia che tratta però solo una conoscenza sociologico-giuridica e non c’entra con le norme giuridiche come specifiche strutture qualificative, ma soltanto con certi fatti senza riguardo al rapporto che essi hanno con una qualsiasi norma riconosciuta o presupposta come valida.

Questa sociologia del diritto non pone in relazione i fatti naturali che deve studiare con le norme valide, ma stabilisce un rapporto di causa ed effetto fra questi e altri fatti naturali (es: si chiede perché il legislatore emana certe norme e non altre …).

In questo contesto, il diritto viene in questione solo come fatto naturale, come fatto della coscienza degli uomini che pongono, che eseguono o che violano le norme giuridiche.

La dottrina pura del diritto, come specifica scienza giuridica, non rivolge la sua attenzione alle norme giuridiche considerate come fatti di conoscenza, né alla volontà o alla rappresentazione di queste, ma la rivolge alle norme giuridiche come strutture qualificative volute e rappresentate.

Essa comprende un qualsiasi fatto solo in quanto è contenuto di norme giuridiche; il problema della dottrina pura del diritto è quindi quello della specifica autonomia di una sfera comprendente atti e fatti che hanno un significato.

Kelsen vuole riportare il rigore delle scienze nel diritto, purificarlo, perché la natura è in opposizione alla dimensione astratta delle norme:

Qui non si ha una scienza dell’essere, qui si studia il dover essere “il dover fare” = obblighi.

Diritto e morale

8. Diritto e giustizia

Lo stato impone se x allora y = sanzioni, centralità dell’illecito e della sanzione.

1. Ambito dei fatti, mondo della realtà = essere.
2. Concetti in ambito giuridico, mondo del dover essere.

Si hanno diverse forme dello spirito morale come forma dello spirituale = è concettuale e non materiale.

Tesi di fondo: il diritto deve liberarsi da riferimenti morali e dalla giustizia.

La dottrina pura del diritto cerca di distinguere la natura dallo spirito.

La scienza del diritto è scienza dello spirito, non già della natura; il diritto come norma è una realtà spirituale, non naturale, bisogna distinguere dunque il diritto anche di fronte ad altri fenomeni dello spirito e dalle norme di altro genere.

Bisogna liberare il diritto dal legame che lo unisce alla morale (liberare il diritto dalla morale), comunque non si nega che nel diritto c’è una parte morale; il diritto è rappresentato come un particolare campo della morale, facendo così si cerca di dare al diritto quel valore assoluto.