Riassunto esame Diritto Romano, Prof. Monaco Lucio, libro consigliato Diritto penale dell’economia, E. Amati

Diritto penale dell'economia - I soggetti responsabili

Capitolo 1: La responsabilità individuale

1. Premessa

Il diritto penale dell'economia si caratterizza per essere uno dei rami più complessi dell'ordinamento penale, in virtù dello stretto legame che intercorre tra istituti di parte generale, singole fattispecie incriminatrici e disciplina extra-penale. Ciò emerge con estrema chiarezza con riguardo ai “soggetti” presi in considerazione dalle singole ipotesi criminose che compongono questo dato settore. La disciplina penalistica dell'attività di impresa è infatti caratterizzata dalla diffusa presenza di reati propri nei quali cioè il soggetto attivo viene definito in virtù di una qualificazione giuridica o di fatto che esprime un collegamento con il bene giuridico protetto.

Sotto questa prospettiva il rischio più insidioso è soprattutto quello di approdare a modelli di responsabilità “di posizione” nei quali qualcuno è chiamato a rispondere per il solo fatto di aver assunto un certo ruolo nell'impresa e non invece per ciò che ha posto in essere in concreto. In materia penale commerciale il criterio di selezione delle qualifiche soggettive è stato oggetto di un ampio dibattito in dottrina e giurisprudenza con il formarsi di due indirizzi fondamentali riconducibili a teoria formale e quella sostanziale:

• Teoria formale: ritiene che per l'individuazione dei destinatari delle fattispecie incriminatrici che compongono il diritto penale economico si debba fare riferimento esclusivamente alle norme di diritto civile che attribuiscono i singoli poteri e regolano l'acquisizione, il mantenimento e la perdita delle diverse qualifiche. In questa prospettiva poiché è necessario che il soggetto agente sia in possesso di una determinata qualifica formale, la responsabilità penale tenderà a concentrarsi verso il vertice della società ed in particolar modo nel consiglio di amministrazione in quanto è ad esso che la disciplina civilistica attribuisce quel nucleo di poteri necessari. Eventuali responsabilità di soggetti terzi potranno eventualmente rilevare in virtù delle norme di parte generale che disciplinano il concorso di persone nel reato proprio; la teoria in esame è stata però sottoposta a numerose critiche, tra cui l'eccessivo rigorismo applicativo cui essa conduce introducendo forme di “responsabilità di posizione” incompatibili, tra l'altro, con il principio di colpevolezza previsto dall'articolo 27 comma III della Costituzione in base al quale chiunque può essere punito esclusivamente in virtù di un proprio fatto colpevole.
• Teoria sostanziale: nasce per superare i limiti della teoria formale, il suo fondamento è l'osservazione secondo cui il diritto penale deve prendere in considerazione l'effettiva realtà delle cose, spogliandosi da atteggiamenti formalistici. Ecco perché esso deve tenere conto, per ciò che attiene ai soggetti ed alle caratteristiche che li contraddistinguono nei reati propri, della funzione da essi effettivamente esercitata piuttosto che del titolo che la definisce. Viene così in rilievo il concetto di “sfera di competenza” entro la quale il soggetto opera: non è più quindi dalla qualifica formale delineata dalle norme extra-penali che si evince la titolarità della posizione di garanzia bensì dalla funzione che in un dato momento storico il soggetto riveste, alla quale sono collegati precisi poteri e doveri il cui scorretto esercizio è idoneo a fondare - unitamente ad ulteriori requisiti - il rimprovero penale.

Secondo una terza linea interpretativa cosiddetta mista od eclettica, occorre invece valorizzare contestualmente l'apparato normativo da un lato ed il mero esercizio fattuale delle funzioni dall'altro lato: il criterio funzionale risulta essere fondamentale, ma deve essere integrato dal richiamo al complesso normativo interno che regola l'organizzazione dell'impresa. Solo in questo modo dalla funzione si può risalire alla persona fisica alla quale sono attribuiti i poteri per governare la funzione stessa.

2. L'estensione delle qualifiche soggettive

Molte delle questioni sopra esposte hanno trovato la loro soluzione a seguito della riforma dei reati societari, allorché il d.lgs 61/2002 ha introdotto nel titolo XI del libro V codice civile l'articolo 2639 rubricato “estensione delle qualifiche soggettive”: nella realtà d'impresa accade sovente che funzioni ricollegate al possesso di qualifiche formali siano svolte in concreto da soggetti che ne sono invece sprovvisti. Le ipotesi in cui un'impresa è formalmente amministrata da un “prestanome” ma viene di fatto gestita da un soggetto terzo privo di formale investitura possono essere le più disparate e può derivare non solo dal caso in cui il soggetto eserciti le funzioni o poteri tipici delle corrispondenti figure di diritto pur in assenza di una formale investitura, ma anche dalle ipotesi in cui l'atto di nomina sia per una qualsiasi ragione invalido oppure revocato.

La tematica dei soggetti di fatto è stata ripetutamente affrontata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, soprattutto con riferimento alla figura dell' amministratore di fatto. Con la riforma dei reati societari il legislatore ha provveduto a tipizzare all'articolo 2639 codice civile i tratti caratterizzanti delle funzioni di fatto, stabilendo che per i reati societari (la norma fa espresso riferimento ai reati previsti dal presente titolo) al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione.

Per la verità, la disposizione non ha fatto altro che recepire in ambito penale societario le indicazioni che da tempo la dottrina e la giurisprudenza avevano fornito, privilegiando il dato sostanziale rispetto al difetto formale della qualifica. Sebbene l'equiparazione normativa del soggetto di fatto a quello di diritto rappresenti una “novità relativa”, essa ha tuttavia il merito di precisare i requisiti alla stregua dei quali la funzione di fatto può assumere rilevanza.

Ai fini della parificazione la norma richiede infatti la sussistenza di due parametri, uno quantitativo-temporale e l'altro qualitativo:

• Parametro quantitativo: cioè l'esercizio della funzione in modo continuativo, esclude dalla categoria degli amministratori di fatto il soggetto che compia sporadici atti di gestione richiedendo invece una condotta protratta nel tempo che dimostri l'inserimento organico del soggetto nell'attività di gestione dell'impresa;
• Parametro qualitativo: cioè la significatività degli atti posti in essere, comporta che le operazioni poste in essere devono rispecchiare i poteri tipici inerenti alla funzione (o una parte di essi) e non deve trattarsi di mere mansioni esecutive, di scarsa rilevanza ovvero di natura accessoria.

La Corte Suprema ha stabilito che “l'accertamento della qualità di amministratore di fatto va desunta da elementi sintomatici di gestione o cogestione della società”. Infatti non sono sufficienti elementi meramente indiziari a sostegno della responsabilità penale del soggetto di fatto; tali elementi sintomatici di atti di gestione o cogestione della società possono essere rappresentati ad esempio dall'inserimento organico del soggetto, quale “intraneus” che svolge funzioni gerarchiche e direttive in qualsiasi momento dell'iter di organizzazione, produzione e commercializzazione dei beni e servizi.

2.1 L'ambito di applicazione dell'articolo 2639 codice civile

Come accennato in precedenza l'articolo 2639 codice civile si riferisce espressamente ai soli “reati previsti dal presente titolo” e cioè i reati societari contemplati nel codice civile: occorre allora valutare se i criteri indicati nella norma possano trovare applicazione anche in altri settori del diritto penale dell'economia. Secondo una tesi restrittiva parte della dottrina ritiene che il legislatore abbia voluto riservare alla sola materia penale societaria l'estensibilità delle qualifiche soggettive; diversamente, secondo una tesi estensiva si evidenzia come -non avendo l'articolo in esame introdotto elementi di rottura rispetto al diritto vivente- ben potrebbe riconoscersi una sua valenza anche in ambito fallimentare e tributario.

In particolare si evidenzia come i criteri quantitativi e qualitativi indicati nella disposizione dovrebbero essere considerati quali “parametri interpretativi dotati di validità generale” nel senso che si tratterebbe di una “norma di principio” di tutto il sistema, che potrebbe essere estesa pure a settori diversi da quello penale-societario: con l'effetto che anche in settori diversi da quello penale-societario la norma ben potrebbe essere utilizzata per individuare i requisiti minimi ai sensi dei quali è possibile determinare una qualifica di fatto.

La prima giurisprudenza di legittimità -seppur negando autonome proiezioni dell'articolo 2639 a settori diversi dai reati societari - non ha però escluso la possibilità di un'analoga responsabilità in materia fallimentare. Si è infatti affermato che la nuova formulazione dell'articolo 2639 conferma l'indirizzo giurisprudenziale sulla responsabilità penale degli amministratori di fatto in campo societario, ma non esclude un'analoga responsabilità in materia fallimentare. In relazione all'applicabilità della disposizione ai reati tributari, la Corte ha precisato che la previsione di cui all'articolo 2639 “ancorché riferita esplicitamente ai reati societari previsti dal codice civile, contiene la codificazione di un principio generale applicabile ad altri settori penali dell'ordinamento”.

2.2 La responsabilità dell'amministrazione di diritto per i reati commessi dall'amministratore di fatto

Posto che ricorre pacificamente lo schema del concorso di persone nel caso di espresso accordo tra amministratore di diritto e soggetto di fatto per commettere il reato, maggiormente problematica è l'ipotesi in cui il primo soggetto -in assenza di un accordo- ometta di controllare l'operato del secondo. Per costante giurisprudenza la posizione di garanzia dell'amministratore di diritto viene fondata sull'articolo 2392 codice civile, tuttavia non basta la semplice accettazione della carica a fondare una responsabilità della “testa di legno” perché (sul piano soggettivo) si deve accertare la consapevolezza del reato commesso dall'amministratore di fatto.

Sotto questo aspetto la giurisprudenza prevalente valorizza la figura del dolo eventuale: “la sola consapevolezza che dalla condotta omissiva possano scaturire gli eventi tipici di un reato ovvero l'accettazione del rischio che questi si verifichino, sono sufficienti per l'affermazione di una responsabilità dell'amministratore di diritto”. Così argomentando sorge tuttavia il rischio di giungere ad una sorta di presunzione assoluta di sussistenza del dolo dell'amministratore di diritto. Più correttamente invece la Corte Suprema ha evidenziato -in relazione ad un'ipotesi di bancarotta documentale- come la responsabilità dell'amministratore, che risulti essere stato soltanto un prestanome, nasce dalla violazione dei doveri di vigilanza e di controllo che derivano dall'accettazione della carica cui però va aggiunta la dimostrazione (non solo astratta e presunta) effettiva e concreta della consapevolezza dello stato di tutti gli elementi del fatto storico. La Corte ha altresì precisato che il dolo va escluso nel caso in cui l'amministratore di diritto rimane estraneo alle vicende societarie di fatto gestite da altri o se ne dimostra la totale dissociazione.

3. Le altre equiparazioni previste

Oltre a prevedere l'ipotesi dell'esercizio di fatto dei poteri tipici inerenti alla qualifica od alle funzioni, l'articolo 2639 codice civile contempla altre due equiparazioni: secondo il primo comma infatti al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato chi è tenuto a svolgere la stessa funzione diversamente qualificata; inoltre ai sensi del secondo comma le disposizioni sanzionatorie relative agli amministratori si applicano anche a coloro che sono legalmente incaricati dall'autorità giudiziaria e dall'autorità pubblica di vigilanza di amministrare la società o suoi beni gestiti per conto di terzi.

Quanto all'individuazione del soggetto “tenuto a svolgere la stessa funzione diversamente qualificata” occorre fare riferimento ai modelli di corporate governance introdotti con la riforma della società dei capitali (2003). Accanto al modello tradizionale di gestione e controllo, caratterizzato dalla presenza di un organo amministrativo e di uno di controllo costituito dal collegio sindacale, sono previsti due sistemi alternativi: uno monistico in cui la funzione di controllo viene affidata ad un comitato interno per il controllo sulla gestione e un altro invece dualistico ove il consiglio di sorveglianza ed il consiglio di gestione scelto a sua volta dallo stesso consiglio di sorveglianza esercitano rispettivamente il controllo e l'amministrazione. Ne deriva che l'articolo 2639 comma I consente di affermare che alle nuove tipologie soggettive appena considerate può applicarsi la disciplina propria di amministratori e sindaci in quanto compatibile.

In ordine ai soggetti che gestiscono la società in quanto incaricati dall'autorità, la previsione è dovuta all'abrogazione delle norme relative ai delitti commessi dagli amministratori giudiziali e dai commissari governativi di cui al previgente articolo 2639 comma I codice civile: accanto a queste ipotesi la norma si presta ad essere estesa anche ad altri soggetti quali i commissari nominati in talune specifiche ipotesi dalla banca d'Italia nonché amministratori giudiziari di aziende sottoposte a sequestro di prevenzione nominati dal tribunale.

4. La responsabilità dei componenti di organi collegiali

Gli amministratori hanno diritti e concreti poteri di gestione, organizzazione e controllo sui fattori produttivi (beni e servizi) nella attività economica svolta dalla società: l'articolo 2380-bis codice civile specifica che la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale; il successivo articolo 2381 inoltre prevede che -se lo statuto o l'assemblea dei soci lo consentano- il consiglio di amministrazione può delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, ovvero ad uno o più dei suoi componenti.

Nella prassi applicativa si è cercato di definire entro limiti precisi la responsabilità penale dei singoli membri di organi sociali collegiali in presenza di atti di gestione che integravano fattispecie di reato e che risultavano oggettivamente riferibili all'organo nel suo complesso: in effetti (salva la pratica delle deleghe di funzioni) nell'ambito della concreta operatività amministrativa delle società l'effettiva “collegialità” è un modus gerendi inusuale, considerando che spesso le decisioni vengono assunte da pochi membri del consiglio realmente attivi e sono formalmente condivise dagli altri. Ferma restando la rilevanza delle condotte di partecipazione attiva e volontaria ex articolo 110 codice penale, alla commissione di un reato da parte dei membri dell'organo collegiale, la situazione è più complessa nel caso in cui taluno degli appartenenti a tale organo rimanga inerte di fronte a delle condotte penalmente rilevanti ovvero si disinteressi totalmente della gestione.

4.1 Ancora sugli amministratori

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale la posizione di garanzia degli amministratori viene desunta dalla norma civilistica di cui all'articolo 2392 codice civile la quale disciplina la responsabilità (civile) dei medesimi verso la società: cosicché in presenza di un reato conseguenza dell'attività di un organo pluripersonale, la giurisprudenza ha individuato nella disposizione del codice civile il fondamento di una responsabilità “diffusa” a tutto l'organo.

Deve notarsi come il decreto legislativo n° 6/2003 abbia modificato in parte il vecchio testo della norma citata, specificando che “gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze”, non facendosi più riferimento alla diligenza del mandatario. Si è voluto porre fine alla prassi profondamente ingiusta delle indiscriminate condanne solidali di tutti gli amministratori e sindaci, accomunati in un come destino pur essendo un dato noto che essi abbiano avuto ruoli del tutto diversi.

Il legislatore ha voluto realizzare questo proposito da un lato attenuando la responsabilità degli amministratori senza deleghe mediante l'eliminazione del precedente articolo 2392 comma II codice civile dell'obbligo di vigilanza, e dall'altro mettendo ben in rilievo come la responsabilità degli organi delegati sia diversa e ben maggiore rispetto a quella degli amministratori senza delega: se infatti l'articolo 2392 costituisce il punto di riferimento essenziale per l'imputazione oggettiva del reato, occorre pur sempre attentamente considerare il profilo dell'attribuibilità sul piano psicologico di un eventuale reato ad ogni membro dell'organo amministrativo.

Abbandonata la tesi che richiedeva delle forme di dissenso tipizzate, sembra ora preferibile l'adozione delle consuete forme di accertamento del dolo. Nella prassi più ricorrente il consiglio di amministratori infatti delega le proprie attribuzioni ad alcuni suoi membri ovvero ad uno solo.