Riassunto esame Diritto penale commerciale, Prof. Monaco Lucio, libro consigliato Diritto penale dell'economia, Mazzacuva - Amati

Capitolo I – la responsabilità individuale

La dell’ d’ è principalmente caratterizzata da, nei disciplina penalistica attività impresa reati propri quali cioè il è definito in virtù di una o di che esprime soggetto attivo qualificazione giuridica fatto un con il: tale modello implica rilevanti effetti in particolare collegamento bene giuridico tutelato relazione al concorso di persone ed all’oggetto del dolo.

Ma il più pericoloso è quello di giungere ad rischio una “di”, in cui il è chiamato a rispondere per il solo fatto di aver responsabilità posizione soggetto ricoperto un certo nell’, e non per ciò che ha concretamente posto in essere. Il di ruolo impresa criterio delle, in sede penale commerciale, è stato oggetto di ampio selezione qualifiche soggettive in dottrina e giurisprudenza, con il formarsi di fondamentali riconducibili alla “teoria dibattito due indirizzi formale” ed alla “teoria sostanziale”.

Teoria formale

• Teoria formale: per i delle fattispecie incriminatrici del diritto individuare soggetti destinatari penale economico è necessario fare alle di diritto civile riferimento esclusivamente norme legge che i e regolano l’, il e la delle attribuiscono singoli poteri acquisizione mantenimento perdita diverse. In sarebbe il costituzionale di qualifiche caso contrario violato principio legalità.

Affinché il soggetto possa quindi risultare imputabile, è necessario che il medesimo sia in possesso di una determinata qualifica. Così facendo però si di verso il della le rischia concentrare vertice società varie, in quanto è ad esso che la disciplina civilistica attribuisce il nucleo di poteri responsabilità necessari alla tutela dei beni giuridici protetti dalle singole fattispecie incriminatrici.

Tale teoria è stata sottoposta a numerose, soprattutto riguardo all’eccessivo rigorismo applicativo critiche cui essa conduce, introducendo delle “da” con il di responsabilità posizione incompatibili principio ex art. 27 comma 3 Cost., soprattutto alla luce delle sentenze 364/1988 e 1085/1988: colpevolezza nessuno può essere punito se non in virtù di un fatto proprio colpevole.

Teoria sostanziale

• Teoria sostanziale: questa teoria ha come quello di il obiettivo principale superare mero e di sullo di da parte dell’. dato giuridico concentrarsi svolgimento effettivo funzioni agente

Fondamento della teoria è il fatto che il deve prendere in considerazione l’ diritto penale effettiva delle, spogliandosi di ogni formalismo. Esso quindi dovrà tener conto della funzione che i realtà cose soggetti effettivamente esercitano piuttosto che del titolo che la definisce: prevalenza della sostanza sulla forma.

Viene così in gioco il concetto di di, entro la quale il e che sfera competenza soggetto opera costituisce il della sua: non è più dalla qualifica formale stabilita dalle limite responsabilità penale norme extrapenali che si deduce la titolarità della posizione di garanzia, ma dalla funzione che in un momento storico il soggetto riveste ed alla quale sono collegati precisi poteri e doveri, il cui scorretto esercizio può fondare il rimprovero penale.

• Di recente è emersa una concezione mista, che in vario modo tenta di sintetizzare ed integrare le due teorie sopra accennate, valorizzando sia l’apparato normativo, sia l’esercizio fattuale delle funzioni.

Il criterio funzionale è fondamentale, ma deve essere integrato con il complesso normativo interno che regola l’organizzazione aziendale, perché solo così si può risalire alla persona fisica a cui sono attribuiti poteri.

L’estensione delle qualifiche soggettive: i soggetti di fatto

Molte delle questioni esposte hanno trovato soluzione con la riforma dei reati societari: d.lgs. 61/2002, che ha introdotto nel Titolo XI del Libro V l’art. 2639, rubricato “estensione delle qualifiche soggettive”.

Art. 2639 c.c. “per i previsti dal presente titolo al della reati soggetto formalmente investito o della prevista dalla civile è sia chi è tenuto a qualifica titolare funzione legge equiparato la, , sia chi esercita in e svolgere stessa funzione diversamente qualificata modo continuativo i inerenti alla o alla. dai casi di significativo poteri tipici qualifica funzione fuori applicazione delle norme riguardanti i dei pubblici ufficiali la, le sanzionatorie relative delitti contro PA disposizioni agli si applicano anche a coloro che sono legalmente dall’ amministratori incaricati autorità o dall’ di di la o i dalla stessa giudiziaria autorità pubblica vigilanza amministrare società beni o per di”. posseduti gestiti conto terzi

Nella d’ spesso accade che le ricollegate al di realtà impresa funzioni possesso qualifiche formali siano, in, da: caso di scuola è l’impresa formalmente gestita svolte concreto soggetti sprovvisti da un prestanome, ma di fatto amministrata da un soggetto terzo privo di formale investitura.

Lo svolgimento delle e dei delle può aversi anche in di funzioni poteri tipici figure di diritto assenza, o anche quando l’ di sia per qualsiasi ragione o. formale investitura atto nomina invalido revocato

La tematica dei di è stata ripetutamente affrontata, soprattutto con riferimento alla figura soggetti fatto degli di, anche se essa può riguardare tutte le altre qualifiche soggettive es. amministratori fatto imprenditore, liquidatore, direttore generale in cui sia riscontrabile un fenomeno simile.

, invece, è l’ipotesi del o di, visto che in difetto di nomina lo marginale sindaco revisore fatto svolgimento in concreto di queste funzioni è un’ipotesi di. difficile verificazione

Con la dei nel 2002 il legislatore ha, all’art. 2639, i riforma reati societari tipizzato tratti le di, stabilendo al comma 1 che, per i previsti dagli caratterizzanti funzioni fatto reati societari artt. 2621-2638, al della qualifica o titolare della funzione prevista soggetto formalmente investito dalla legge è chi in modo e i inerenti equiparato esercita continuativo significativo poteri tipici alla alla. Il legislatore, quindi, non ha fatto altro che recepire e tipizzare le qualifica o funzione indicazioni che da tempo dottrina e giurisprudenza avevano fornito, privilegiando il dato “sostanziale”.

Ai fini dell’ la norma richiede la di: equiparazione sussistenza 2 parametri

• 1) Quantitativo-temporale: “della in”: esclude il esercizio funzione modo continuativo soggetto che compie occasionali/rari atti di gestione;
• 2) Qualitativo: “degli e”: cioè le operazioni realizzate devono significatività atti posti in esser rispecchiare poteri tipici inerenti alla funzione e non mere mansioni esecutive, di scarsa rilevanza o di natura accessoria.

Si quindi l’ della nelle ipotesi di meramente esclude estensione qualifica svolgimento dei ad essa. Dunque, per l’ occasionale poteri tipici inerenti distinguere attività gestoria dalla mera, assume il e penalmente rilevante ingerenza rilevanza potere decisionale tipico della e quello di, cioè di manifestazione deliberativo gestione apicale rappresentanza all’esterno della volontà sociale.

La Cassazione, inoltre, ha precisato che l’ è da amministratore di fatto ritenere dell’ di cui è soggetto l’, per cui, gravato intera gamma doveri amministratore di diritto ove concorrano le condizioni di tipo oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilità per tutti i comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili.

Inoltre, l’art. 2639 c.c. che l’ non esclude esercizio dei e dell’ di possa in con poteri funzioni amministratore fatto verificarsi contemporanea l’ dell’ di altri, i quali esercitino, in tempi successivi o esercizio attività soggetti di diritto contemporaneamente, in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti la qualifica o funzione.

Prima dell’introduzione dell’art. 2639 c.c., la aveva chiarito che l’, Cassazione amministratore di fatto per le concrete, risponde del a, con la conseguenza che funzioni esercitate reato titolo autonomo sul è la della della da parte di questo.

In piano processuale sufficiente prova gestione società ordine alla della di, essa si traduce nell’ di prova posizione amministratore di fatto accertamento dell’ del con, in elementi sintomatici inserimento organico soggetto funzioni direttive della organizzativa, produttiva o commerciale dell’ della. qualsiasi fase sequenza attività società es conferimento al soggetto di deleghe in fondamentali settori dell’attività d’impresa.

L’ambito di applicazione dell’art. 2639 c.c.

L’art. 2639 c.c. si riferisce ai soli “dal”, cioè i del c.c. reati previsti presente titolo reati societari Occorre valutare se i indicati dalla norma possano trovare anche in criteri applicazione altri settori del dell’. Parte della adotta un’: il diritto penale economia dottrina interpretazione restrittiva legislatore ha voluto riservare alla sola materia penale societaria l’estensibilità delle qualifiche soggettive.

Si è infatti osservato come l’ della finisce per dar luogo ad orientamento giurisprudenza non un’ della norma, ma ad una in. Tale conclusione interpretazione estensiva analogia malam partem non è smentita nemmeno da quella parte della dottrina che ritiene l’art. 2639 un principio di ordine generale, cioè una definizione ai fini della legge penale di amministratore di fatto.

Anche in tal caso si ricorrerebbe all’analogia, visto che la clausola iniziale dell’art. 2639 è più ristretta di quella “agli effetti della legge penale”. Infatti, quando il ha voluto le anche in legislatore estendere qualifiche soggettive ambiti diversi da quello l’ha fatto.

La prima di legittimità, pur penal-societario espressamente giurisprudenza negando automatiche proiezioni dell’art. 2639 c.c. a settori diversi da quello societario, ha però non la possibilità di un’ in. L’art. 2639 c.c. escluso analoga responsabilità materia fallimentare tipizza la responsabilità penale degli amministratori di fatto in campo societario, ma non esclude, anche perché sarebbe irragionevole, un’analoga responsabilità in materia fallimentare, che è settore diverso dotato di una disciplina autonoma e suscettibile di autonoma interpretazione.

Con riferimento all’applicabilità della norma ai, la ha chiarito che l’art. 2639 c.c. anche se riferito esplicitamente ai reati tributari Cassazione reati societari, contiene la codificazione di un applicabile ad altri settori principio generale dell’ordinamento.

La responsabilità dell’amministratore di diritto per i reati commessi dell’amministratore di fatto

È pacifico che si ha un di, nel caso di tra di concorso persone espresso accordo amministratore e di per il. è, invece, il caso in cui diritto amministratore fatto commettere reato problematico l’ di, in di un espresso, di amministratore diritto assenza accordo ometta controllare l’ dell’ di. Per costante la di operato amministratore fatto giurisprudenza posizione garanzia dell’ di viene fondata sull’art. 2392 c.c.

Però, la amministratore diritto non basta semplice della a una della di in quanto, ai fini accettazione carica fondare responsabilità testa legno della della di una vera e propria di dell’ di verifica sussistenza posizione garanzia amministratore rilevante ex art. 40 c. 2 cp, occorrerà il esistente tra e diritto verificare rapporto questo l’ di.

Dunque, nel del di della amministratore fatto rispetto principio personalità, la ha sostenuto che la di di responsabilità penale Cassazione qualifica amministratore diritto comporta un di non potendo fondare la colpevolezza su una non automatico giudizio colpevolezza responsabilità da posizione.

Infatti, la colpevolezza dell’amministratore di diritto è esclusa, quando la concreta gestione da parte dell’amministratore di fatto sia così complessiva e sostitutiva da ridurre l’amministratore di diritto ad un mero fatto nominale.

Altre pronunce, offrono una più del lettura attenta di e ritengono che vi sia della di principio responsabilità personale responsabilità testa legno se sia accertata una sua degli in via di commissione: si ha solo consapevolezza illeciti non se egli è stato tenuto alla dell’, responsabilità completamente estraneo gestione impresa mancandogli in questo caso ogni visibilità della condotta tenuta dal soggetto di fatto.

Quanto all’, la valorizza il: la elemento soggettivo giurisprudenza prevalente dolo eventuale Cassazione ha affermato che la della di formale semplice accettazione carica amministratore “di e, il cui comporta attribuisce doveri vigilanza controllo mancato rispetto responsabilità o a titolo di per la consapevolezza che dalla condotta omissiva possano scaturire penale dolo generico gli eventi tipici del reato, a titolo di per la semplice accettazione del rischio che gli o dolo eventuale eventi tipici del reato si verifichino.

Però, la Cassazione ha precisato che il va nel caso in dolo escluso cui l’ di rimanga alle, di fatto gestite da altri o amministratore diritto estraneo vicende societarie se dimostra la totale dissociazione dall’operato degli stessi gestori.

Tenuto conto, inoltre, di quanto affermato nella, anche nell’ambito del diritto penale dell’economia occorre considerare come sent. ThyssenKrupp per la dell’ di per il reato commesso dall’amministratore di fatto responsabilità amministratore diritto non si possa ricorrere a generalizzazioni. sarà, dunque, che il soggetto, la non sufficiente accettando di di della società, il che l’ di carica amministratore diritto accetti rischio amministratore fatto un. Ma occorrerà per, sulla base degli elementi fattuali raccolti, commetta reato valutare caso caso quale sia stato l’ del amm. di diritto. effettivo atteggiamento psicologico soggetto

Le altre equiparazioni previste dall’art. 2639 c.c.

Oltre all’ di di una o, l’art. 2639 prevede altre esercizio di fatto poteri tipici qualifica funzione 2: equiparazioni

• 1- Comma 1: “al della o della soggetto formalmente investito qualifica titolare funzione prevista dalla è chi è tenuto a la legge civile equiparato svolgere stessa funzione”. Per l’ di questo occorre far riferimento ai diversamente qualificata individuazione soggetto di introdotti dalla riforma delle società di capitali 2003.

Accanto al modelli corporate governance modello tradizionale di gestione e controllo organo amministrativo, monocratico o collegiale, e collegio sindacale, sono previsti altri 2 modelli:

• a) Monistico: la di è svolta da un per il funzione controllo comitato interno controllo sulla, dal, che esercita al; gestione nominato CDA poteri analoghi collegio sindacale
• b) Dualistico: il di, dall’assemblea dei, ed il consiglio sorveglianza nominato soci consiglio di esercitano rispettivamente e. gestione controllo amministrazione

L’art. 2639 c. 1 consente di alle la di applicare nuove tipologie soggettive disciplina e, in; amministratori sindaci quanto compatibile

• 2- Comma 2: “le relative agli si anche a disposizioni sanzionatorie amministratori applicano coloro che sono dall’ e dall’ di legalmente incaricati autorità giudiziaria autorità pubblica di la o i da questa o per di vigilanza amministrare società beni posseduti gestiti conto”.

La previsione è dovuta all’abrogazione dei delitti commessi degli amministratori giudiziali e terzi commissari governativi. La norma si applica anche ai commissari nominati da Consob, Banca d’Italia o giudice. Resta ferma l’applicabilità dei delitti contro la PA.

La responsabilità dei componenti di organi collegiali: gli amministratori

Gli amministratori hanno diretti e concreti poteri di gestione, organizzazione e controllo sui fattori produttivi nell’attività economica della società. L’art. 2380-bis c.c. prevede che la dell’ spetta gestione impresa agli, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione esclusivamente amministratori dell’oggetto sociale.

L’art. 2381 c.c. prevede che, se lo o l’ dei lo, statuto assemblea soci consentono il può proprie ad un composto da alcuni dei suoi CDA delegare attribuzioni comitato esecutivo membri, o ad o dei suoi.

Quindi sorge il problema di definire i della uno più componenti limite dei di nelle ipotesi in cui il responsabilità penale singoli membri organi sociali collegiali reato sia mediante: commesso

• 1) Delibera collegiale: ci sono circa la delle di non problemi rilevanza condotte e, ex art. 110 cp, alla di da parte dei partecipazione attiva volontaria commissione reato dell’. Comunque, la di dovrà essere membri organo collegiale responsabilità ogni membro oggetto di autonomo da parte del; accertamento giudice
• 2) Ad una: problematica &