Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Galliani Davide, libro consigliato L'ordinamento della Repubblica, Paola Bilancia, Eugenio De Marco

Che cos'è il diritto?

Il diritto pubblico è una scienza umana, che prescrive e studia il dover essere. Il diritto è un insieme di regole giuridiche che disciplinano i rapporti tra gli individui in un determinato territorio e in un certo periodo di tempo. Le regole giuridiche non coincidono con l’etica o con le regole religiose (nella maggior parte dei casi) e si definiscono tali se impongono delle sanzioni esterne all’individuo e se sono istituzionalizzate. Inoltre, le regole giuridiche sono tendenzialmente relative poiché un diritto valido per tutti dipenderebbe dalla forza di quell’ente e dal suo potere di scatenare una guerra.

Dopo la seconda guerra mondiale si è cercato di tradurre in modo giuridico dei diritti assoluti attraverso dichiarazioni ratificate degli Stati. A Norimberga si sono stabiliti dei crimini universalmente validi: crimine contro l’umanità e il genocidio. I diritti e crimini universali sono volti alla tutela della dignità umana e per questo motivo, nel 1966, tutti gli Stati hanno abolito la pena capitale per i minori e le donne incinte, perché andava contro il principio della dignità.

A Norimberga sono state utilizzate alcune leggi giuridiche stipulate da Radbruch, il ministro della giustizia nella repubblica di Weimar:

• Di fronte al diritto inesistente, quando una legge è contraria all’eguaglianza, prevale la giustizia rispetto alla certezza.
• Un diritto è ingiusto quando c’è conflitto tra la giustizia e la certezza, non c’è umanità.

Il diritto pubblico si occupa, in particolare, dei rapporti tra lo Stato e gli individui. La definizione viene usata per distinguerlo dal diritto privato che regola i rapporti e le relazioni tra gli individui. Il diritto privato nasce con la nascita degli individui, quello privato con la nascita dello Stato. Dal 1500 in avanti si inizia a discutere sul concetto di Stato e quindi anche sul diritto pubblico. Lo Stato però non ha più il monopolio delle decisioni perché, oltre allo Stato, sono presenti anche i regolamenti delle regioni e dell’UE.

Lo Stato

Si parla di Stato da un’ottica giuridica, non da un punto di vista sociologico o di scienza politica. Si parla di Stato anche quando c’è un cospicuo riconoscimento internazionale. Gli elementi sono: il popolo, il territorio e la sovranità.

Il popolo è l’insieme di coloro che hanno la cittadinanza di quello Stato, al contrario della popolazione che comprende tutte le persone che risiedono su un determinato territorio. La nazione è un insieme di persone accomunate da una serie di caratteristiche comuni, che si possono menzionare, come lingua, storia, tradizioni, etnia, razza.

La legge che regola la cittadinanza:

• Legge n.91, 1992 = legge di cittadinanza del governo Andreotti. Nata con il fenomeno dell’immigrazione dovuta dalla guerra nei Balcani (immigrati albanesi). Illustra i metodi per acquistare la cittadinanza da quello più automatico al più discrezionale:
• Figlio di un cittadino italiano (anche adottato) – ius sanguinis.
• Chi è nato in Italia solo se da genitori ignoti o apolidi – ius soli.
• Chi nasce in Italia da entrambi genitori stranieri può chiedere la cittadinanza solo al compimento della maggior età entro un anno e deve dimostrare l’ininterrotta residenza sul territorio.
• Coniuge di un cittadino italiano automaticamente prima del 92, dopo di che può chiederla solo dopo 6 mesi di residenza o 3 anni dal matrimonio.
• Residenza legale da 10 anni.
• Il Consiglio dei Ministri, specie su proposta del Ministro degli Interni, può concedere la cittadinanza italiana ad uno straniero che ha reso eminenti servizi all’Italia oppure per un eccezionale interesse dello Stato.

Un caso particolare è infine quello della cittadinanza europea: secondo il Trattato di Maastricht, qualunque cittadino di uno Stato membro dell’Unione Europea possiede per nascita anche la cittadinanza europea. Tale cittadinanza possiede alcune importanti caratteristiche:

• Si somma alle cittadinanze degli individui di uno Stato membro.
• Attribuisce il diritto di voto del Parlamento europeo.
• Attribuisce il diritto di votare ed essere eletti nel comune in cui si ha la residenza diverso da dove si ha la cittadinanza.
• Diritto di protezione diplomatica-consolare in tutte le ambasciate di paesi membri.

Ha senso lo ius sanguinis quando esiste questa realtà europea?

Il territorio dello Stato

• La terra ferma: una porzione di territorio delimitata in modo naturale o artificiale.
• Il mare territoriale: quella porzione di mare sulla quale si estende il potere statale che ad oggi in Italia corrisponde a 12 miglia.
• Lo spazio aereo statale: tutto ciò che si sviluppa sopra la terraferma e il mare territoriale fino all’atmosfera dopo la quale, come in mare, vige la libertà.
• La piattaforma continentale: tutto ciò che è sotto la terra e il mare.
• Il territorio mobile: navi e aerei battenti bandiera italiana.
• Ambasciate e consolati: godono di alcune specifiche guarentigie, che compongono la cosiddetta protezione diplomatica.

I confini statali, anche detti frontiere, vengono distinti in naturali, come mari e fiumi, e artificiali ossia quelli fissati da accordi internazionali. Le 12 miglia di mare territoriale sono sancite dalla convenzione firmata a Montego Bay nel 1982. Prima di questa convenzione tutti gli Stati convenivano in via di prassi che il territorio fosse entro le 3 miglia corrispondente alla gettata dei cannoni. Poi con le nuove armi avevano una gettata pari a dodici e si decide di estendere il territorio. Dopo queste miglia il mare diventa internazionale e vige la libertà individuale.

La sovranità di uno Stato significa indipendenza e autonomia. L’indipendenza nasce quando il suo voto pesa come quello di qualsiasi altro Stato (nazioni unite, organizzazioni mondiali). La sovranità è anche podestà di imperio: uno Stato è sovrano quando ha il monopolio della forza legale e fa rispettare le sue leggi anche a costo della forza.

Lo Stato ha anche altre caratteristiche formanti:

• Politicità: agire negli interessi della collettività sottesa.
• Completezza: anche se non c’è una legge su una questione specifica, il quadro generico di tutto il resto della legislazione rende chiara la regola da applicare al caso di specie (nasce dal Codice Napoleonico).
• Personalità giuridica: spesso attribuita a più parti.
• Storicità: il rapporto tra Stato autorevole e la società civile autonoma cambia negli anni, pendendo ora da un lato, ora dall’altro.

Le forme di Stato

Sono i rapporti verticali fra l’autorità statale e gli individui che lo compongono. Prima del 1500 non c'era la concezione di Stato inteso in senso moderno, perché sin dal IX secolo la struttura sociale si basava sull'ordinamento feudale. Per questo motivo non esisteva lo Stato perché non esisteva un potere politico e l'autorità era incarnata dal signore in quanto proprietario della terra. A partire dal XIV secolo si crea una nuova forma di organizzazione sociale che si incarna nell'unificazione di ampi territori e nella nascita dei primi stati nazione. Lo Stato nasce con l’avvento di un esercito professionale (pagato dallo Stato) ed è ciò che conferisce il potere allo Stato. In secondo luogo, necessitando di un esercito professionale erano necessari anche i soldi (prima i soldati erano volontari) e così nasce un’amministrazione incaricata a riscuotere le tasse.

Stato assoluto

1500-1700, periodo di nascita dello Stato.

• Concentrazione del potere nelle mani del re: il potere deriva direttamente da Dio.
• Il re non conosce limiti al suo potere.
• Ereditarietà del potere: bisognava garantire la conservazione del potere per cui la corona diventa sede impersonale di potere (potere nella corona, non la persona) e quando muore un re la corona passa per successione.
• Presenza di assemblee rappresentative con compiti esclusivamente consultivi.
• Presenza di giudici nominati dal re per amministrare la giustizia.

Lo Stato assoluto entra in crisi grazie alle stesse motivazioni per le quali è nato. La crisi effettiva dello Stato assoluto subentrò quando, alla crescita economica della nuova classe borghese, non si accompagnò anche un loro effettivo riconoscimento politico.

Stato liberale

1800 (Inghilterra + glorious revolution, Francia + rivoluzioni borghesi, Stati Uniti + rivoluzione americana)

Si passa da una monarchia assoluta a una monarchia costituzionale, ma lo Stato non si interessa ancora a perseguire il bene dei singoli, ma le loro libertà. Ad esempio, l’allargamento di voto non era un interesse dello Stato liberale, soprattutto perché avrebbe significato cambiare i rappresentanti in Parlamento e i temi che si sarebbero affrontati. Lo Stato liberale era uno stato monoclasse volto esclusivamente agli interessi della borghesia.

• Idea di Nazione come unitaria e indivisibile.
• La borghesia come classe dominante.
• Nascita di organi dello stato.
• Sovranità del Parlamento.
• Legittimazione del pubblico potere.
• Stato non interventista: prende il minimo interesse ed intervento in campo economico e sociale, secondo la dottrina del “laissez-faire”.
• Diritti negativi e libertà dallo Stato: libertà personale, proprietà privata, garanzia di non ingerenza statale nella vita privata.
• Separazione dei poteri: Montesquieu, potere legislativo, esecutivo e giudiziario tutti caratterizzati da bilanciamenti e condizioni reciproche (“check and balance”) inoltre i giudici sono sottoposti alla legge.
• Stato di diritto: i poteri pubblici sono soggetti al diritto, affermazione del primato della legge.

Lo Stato liberale si distingue per cinque tratti distintivi: la Costituzione, lo Stato di diritto, il riconoscimento dei diritti di libertà, la separazione dei poteri e la rappresentanza politica. Nascono costituzioni brevi, che seppur importanti, sono tutte flessibili perché non esiste un organo che è incaricato di eliminare le leggi che le contrastino. Nello Statuto Albertino, per esempio, è presente il principio di eguaglianza, ma il diritto di voto non era esteso a tutti. Le leggi avevano la supremazia sulla costituzione.

Lo Stato liberale entra in crisi perché tutto ciò che non aveva ricevuto riconoscimento iniziava ad organizzarsi, così si creò il quarto Stato e iniziò a chiedere potere politico fino a ribaltare lo Stato nelle fondamenta. Nascono i sindacati (momenti di aggregazione e proteste) e i partiti di massa (garanti del quarto Stato). Nasce il partito socialista, comunista e popolare.

Stato democratico

1900 (dopo le guerre mondiali anni 40/50)

Lo Stato liberale vede il suo tramonto con la nascita dei sindacati e i nuovi partiti di massa.

• Tutte le persone hanno diritto a una vita dignitosa.
• Partecipazione del singolo alla vita politica.
• Diritti positivi e libertà nello Stato: diritto di voto, uguaglianza di sesso, diritto all’istruzione …
• Stato sociale: eguaglianza sostanziale, giustizia sociale, regolamentare l’economia di mercato.
• Stato interventista.
• Costituzione rigida + Corte costituzionale (1920).

Pertini: “Che libertà ha un barbone se non quella di bestemmiare”, eguaglianza sostanziale (stesso punto di partenza) anche detta giustizia e libertà. Tra il periodo liberale e democratico sono avvenute anche delle trasformazioni nelle forme di Stato come quelle autoritarie e dittatoriali.

Le forme di governo

Le forme di governo invece non sono di natura verticale, ma relazioni orizzontali dentro il potere (rapporti tra gli organi di vertice dello Stato). Sono i rapporti che in diverse realtà e tempi hanno assunto il Parlamento, il governo e il capo dello Stato, scritti nelle costituzioni. Oltre alle costituzioni, alla base c’è anche il sistema elettorale, il sistema partitico, prassi e consuetudini ripetute dagli attori politici.

Il sistema elettorale è il motivo per cui l’Italia ha avuto così tanti governi e la Germania no, il sistema partitico è la causa della deriva dittatoriale in America Latina che ha la stessa costituzione statunitense. Non esiste una forma di governo migliore di un’altra, ma esiste il giusto adattamento. In Assemblea costituente vengono, infatti, scartate le forme di governo non adatte all’Italia, ad esempio, se ci fosse stato un capo dello Stato eletto direttamente si sarebbe tornati indietro al tempo del fascismo. L’America Latina ha adottato la costituzione americana, ma senza pensare ai propri problemi interni e non adattandosi, quella costituzione non era compatibile con i loro territori. Nel Regno Unito il partito che ha la maggioranza ha i pieni poteri e non ha limiti, in Italia significherebbe avere solo due partiti con maggioranza assoluta (per esempio, Forza Italia e il premierato a Berlusconi). Tutto ciò implicherebbe una dittatura in Italia che nel Regno Unito non si crea. Per questo motivo il giurista è un relativista, perché valuta il meglio per quello Stato. La singola forma di governo è la sintesi del dato giuridico-costituzionale (cosa dice la costituzione) e il dato empirico-politico (realtà dei partiti e delle loro ideologie). Le forme di governo si valutano attraverso:

• Stabilità.
• Efficienza.

Presidenzialismo

Stati Uniti + America Latina

Questa forma di governo è piuttosto stabile perché nulla può interrompere il mandato (tolto il caso dei reati) del presidente o quello del Congresso, ma l’efficienza è scarsa perché appena il presidente perde la maggioranza nel congresso, perde anche la sua autonomia. Le caratteristiche più importanti sono:

• Elezione diretta dell’esecutivo e del suo vertice.
• Tendenziale separazione tra potere legislativo ed esecutivo, entrambi autonomi e indipendenti.
• Rigidissima separazione dei poteri, il presidente non può sciogliere il congresso e il congresso non può sfiduciare il presidente.
• Check and balance: pesi e contrappesi ovvero limiti per evitare uno Stato assoluto.

L’elezione dell’esecutivo: i cittadini americani, divisi per collegi elettorali, eleggono i grandi elettori che sono vincolati ad eleggere uno dei candidati per cui sono stati eletti.

Il gabinetto: il presidente per svolgere le funzioni di governo si avvale di collaboratori detti Segretari di Stato, che nomina e revoca quando vuole, preposti in vari dipartimenti, che formano il gabinetto.

L’impeachment: la messa in stato d’accusa del presidente in caso di reati: Watergate, Clintongate e Trump.

La corte suprema: corrisponde all’unione della nostra Corte costituzionale e Corte di cassazione, tutti e 9 i suoi membri sono nominati dal presidente e restano in carica a vita.

Il presidente:

• Elegge i giudici federali e i capi della CIA e FBI.
• Firma i trattati internazionali.
• Può consigliare ai suoi parlamentari i disegni di legge.
• Ha il potere di veto sulle leggi: il presidente può rifiutare una legge e farla tornare in Parlamento, ma questa può essere riapprovata con la maggioranza dei 2/3.

I contrappesi: tutte le nomine e gli atti devono però ricevere “l’advice and consent” del senato che può mettere in discussione l’operato del presidente. Un altro contrappeso al presidente è che la Camera va alle elezioni integralmente ogni due anni e il senato si rinnova per 1/3 ogni due anni, per cui il suo completo rinnovo arriva ogni sei anni. Infatti, si crea sempre un governo diviso: il presidente di un colore e la camera di un altro.

La volontà di limitare il potere è il fondamento dell’incapacità di evolversi, perché se il legislativo ed esecutivo sono di due colori diversi non si può andare avanti, è un sistema destinato al blocco. Così si crea una costante campagna elettorale.

• Pregi: stabilità dell’esecutivo, indubitabile imputazione della responsabilità politica, personalizzazione della politica evita la disaffezione nei suoi confronti.
• Difetti: non ci sono mezzi per sostituire il presidente, il presidente non può sciogliere il legislativo, vince chi ha più possibilità economiche, centralizzazione della propaganda, lobby (lobby carcere – maggioranza mondiale di carcerati).

Come mai gli Stati Uniti non sono mai stati raggiunti dalla deriva latina americana? I partiti americani sono non-partiti, non hanno la tessera, non si vota in base al proprio partito o ideologia democratica/repubblicana, votano in base al beneficio e agli interessi economici dei propri finanziatori. L’80% dei senatori e deputati sono rieletti almeno una volta con una media di 5 anni consecutivi (10 anni). Il presidenzialismo non ha funzionato in America Latina perché nel sistema mancava la coesione. Nella loro forma di governo è presente il pluripartitismo con una grande influenza europea, per questo sono strutturati e ideologici. Tutto ciò comporta prendere le armi per sbloccare un sistema statico.

Perché in Europa non c’è traccia del presidenzialismo? Il motivo storico è che in Europa non si è mai posto il problema delle elezioni del capo dello Stato poiché c’era un capo monarchico.