Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Galliani Davide, libro consigliato L'ordinamento della Repubblica. Le Istituzioni e la Società, P. Bilancia, E. De Marco

Diritto: scienza umana e relativa

Diritto è una scienza umana, quella di riferimento. Le scienze naturali, come la fisica, studiano gli avvenimenti indipendenti dall’intervento dell’uomo e dipendono dalla natura. Le scienze umane sono scienze prescrittive: prescrivono come dovrebbero essere gli eventi. La componente umana è fondamentale, dipendono dall’uomo.

Matematica e medicina

Matematica? Medicina? È una scienza naturale? Non lo può essere, è ancorata alla componente umana. Entra in considerazione una valutazione etico-morale, come l’esempio del vecchio, che non c’è nelle scienze naturali. Il diritto è un insieme di regole giuridiche che disciplinano i rapporti tra individui in una certa comunità in un certo periodo di tempo.

Relatività del diritto

Il diritto è una scienza tendenzialmente relativa. Riguarda una certa comunità, in ciascuno stato è diversa. Non esiste un diritto assoluto. Deve essere così, la relatività ne evidenzia il fine. Il diritto è limite, e non si può parlare di limite senza la relatività. Esistono alcuni diritti riconosciuti a livello internazionale: sono i diritti assoluti (rischio: chi li decide?). Delineati dopo la Seconda Guerra Mondiale: genocidio, crimini contro l’umanità. Sta diventando un diritto con valenza universale la dignità umana.

Dignità umana

Definizione filosofica (Kant, Beccaria): la dignità umana è l’impossibilità di usare l’uomo come strumento per raggiungere un fine. L’uomo è un fine. Ora invece dipende dal singolo caso. Nel diritto è presente la relatività del diritto.

Esempio: La pena di morte non è dignitosa per minori, donne incinte, malati mentali. No alla legge sull’abbattimento degli aerei dirottati in Germania. Lancio del nano in un circo in Francia: nonostante il consenso del nano, il sindaco sequestra e chiude il circo. Sta usando l’uomo come un fine, viola la dignità umana. Permettendo ciò il nano avrebbe guadagnato e vissuto in modo dignitoso. Sono argomentazioni opposte ed entrambe utilizzano la dignità. La dignità umana non si può perdere né guadagnare per merito.

Norme giuridiche

Il diritto è un insieme di regole giuridiche. Una regola giuridica deve avere due caratteristiche:

• Deve avere una sanzione esterna al soggetto: la sanzione non dipende da te, ma da fuori. Con altre regole la sanzione puoi deciderla tu (esempio: tradimento).
• Deve prevedere una sanzione istituzionalizzata: prevista dall’ordinamento, non da altri individui. Esempio: limite di velocità, regola con sanzione esterna e istituzionalizzata.

Certezza del diritto

La regola giuridica segue il principio della certezza del diritto. È una garanzia contro l’arbitrio, il sopruso, il potere. Creonte dice che "il diritto ha orrore del vuoto", meglio una cattiva legge che nessuna legge, altrimenti governa il più forte.

Giustizia del diritto

Puoi violare una sanzione anche se tu ritieni la legge ingiusta, ma permane la giustizia del diritto. Antigone vede la giustizia del diritto come obiettivo, tensione, movimento verso il domani. Certezza e giustizia sono indipendenti. Si vede nella tragedia greca. Non esiste necessariamente un compromesso tra le due. Esempio: i generali nazisti sotto processo dissero che stavano seguendo le leggi, lo stesso i militari nella Germania Est.

Formule di Radbruch

La certezza del diritto tutela dall’arbitrio, tutela le minoranze dal più forte. Quando una legge è totalmente contraria ad un minimo di giustizia o quando rinnega completamente un minimo di giustizia, prevale la giustizia sulla certezza. Esempio: come condanni Göring? Il diritto non esisteva, era eccessivamente contrario alla giustizia. Questo ha portato la Germania a definire la dignità umana come inviolabile nella costituzione.

Elementi delle norme giuridiche

Si definisce norma giuridica una regola di comportamento che si distingue da altre regole di condotta umana per:

• Esteriorità: la norma giuridica richiede soltanto un adeguamento ad essa dei comportamenti esteriori degli uomini.
• Intersoggettività: la norma giuridica regola comportamenti umani nei rapporti con altri soggetti dell’ordinamento, in contesti relazionali produttivi di effetti giuridici.
• Imperatività: il configurarsi della norma come prescrizione o divieto di un determinato comportamento.
• Coercibilità: la previsione dell’irrogazione di una sanzione a coloro che contravvengono alla prescrizione o al divieto contenuto nella norma.
• Generalità: il rivolgersi della norma ad una collettività o classe indeterminata di persone.
• Astrattezza: il riferirsi della norma ad azioni o comportamenti tipo, destinati a valere da metro di valutazione di azioni o comportamenti singoli, cioè concreti. Negli odierni ordinamenti la normativa finisce spesso per riguardare interessi specifici, con i contenuti delle leggi che tendono a diventare circoscritti e a concretizzarsi, con risvolti negativi sul piano dell’imparzialità, dell’uguaglianza e della certezza del diritto.
• Novità: ogni norma giuridica apporta un’innovazione nel quadro normativo.

Soggetti di diritto

I soggetti di diritto non sono necessariamente persone umane. Tali sono le persone giuridiche: complessi di uomini e di mezzi cui l’ordinamento riconosce una personalità giuridica. Esse possono essere distinte tra persone giuridiche pubbliche e persone giuridiche private. Le persone giuridiche pubbliche comprendono lo Stato nella sua veste di organizzazione del potere pubblico e numerosi altri enti pubblici, costituiti per il perseguimento di finalità e la realizzazione di obiettivi rispondenti agli interessi della comunità.

Situazioni giuridiche

Ai soggetti giuridici fanno capo situazioni giuridiche di potere o di vantaggio e di dovere o di svantaggio. Le prime trovano espressione nel concetto di diritto soggettivo come facoltà di agire (facultas agendi) a tutela di un interesse riconosciuto e protetto da una norma (norma agendi). Le seconde sono traducibili in obblighi e doveri.

Ordinamento giuridico

Riguardo al concetto di ordinamento giuridico ci sono diverse interpretazioni:

• Ordinamento giuridico come un insieme di norme di diritto positivo che regolano i comportamenti umani. Sarebbe quindi un tipo di ordinamento sociale. Un ordinamento sociale presenta il carattere della coercitività: reagisce a certe circostanze ritenute indesiderabili con un atto coercitivo, che deve essere applicato al destinatario anche contro la sua volontà.
• Ordinamento giuridico come la risultante del venire in essere di un corpo sociale organizzato.

Elementi dell’ordinamento giuridico

Sono tre elementi parimenti indispensabili, necessari ai fini dell’esistenza dell’ordinamento:

• Plurisoggettività: se non ci fosse mancherebbero gli stessi destinatari delle norme giuridiche.
• Organizzazione: se non ci fosse mancherebbero quelle strutture la cui funzionalità è presupposto dell’effettività che è condizione di validità di ogni ordinamento giuridico.
• Normazione: intesa come fattore per l’instaurazione e il mantenimento di un ordine stabile con cui si devono conformare i comportamenti di coloro che facciano parte di una formazione sociale. Se non ci fosse si potrebbe al massimo avere l’instaurazione di un ordine occasionale e momentaneo.

In assenza di plurisoggettività e organizzazione si avrebbe un sistema normativo cartaceo e puramente formale.

Pluralità o unicità dell’ordinamento giuridico

Il massimo sostenitore dell’unicità dell’ordinamento giuridico è stato Kelsen. Le posizioni riguardanti la pluralità dell’ordinamento giuridico sono differenziate:

• Pluralismo monoptico: ammette la giuridicità del solo ordinamento statuale, ammettendo però l’esistenza di tanti ordinamenti giuridici quanti sono gli stati in un determinato momento storico. Il pluralismo monoptico appare inadeguato, in quanto espressione di un determinato contesto storico caratterizzato dalla posizione di preminenza assunta dall’entità politica Stato.
• Pluralismo poliptico: ammette la giuridicità anche di ordinamenti diversi da quelli statuali. Un esempio è l’ONU, come organizzazione istituzionale a competenza generale e vocazione universale. Essa possiede poteri autoritativi, tali da comportare limitazioni della sovranità degli stati associati. Un altro esempio sono le Comunità europee e le imprese multinazionali, che rappresentano l’organizzazione del potere economico sradicato dallo Stato. Inoltre esistono gruppi intermedi tra il cittadino e lo Stato: fenomeno della federalizzazione e regionalizzazione dello Stato, ruolo dei partiti politici, autonomie sociali come i sindacati di categoria.

Diritto positivo e naturale

Diritto positivo: diritto effettivamente vigente nella comunità organizzata in Stato. Diritto naturale: diritto rispondente a criteri di giustizia e di equità. Diritto non scritto: regole contenute in consuetudini e spesso legate ai mores maiorum. Diritto scritto: corpi organici di norme scritte, affermatisi con l’evolversi della società.

Diritto pubblico e diritto privato

La distinzione risale al diritto romano: publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem. Era un criterio basato sugli interessi: pubblici o privati. Si è obiettato che le norme giuridiche sono sempre poste per fini generali. Quindi si è riformulato il criterio degli interessi: il diritto pubblico come quelle norme che tutelano in via diretta e immediata l’interesse generale, il diritto privato come quelle norme che tutelano in via diretta e immediata interessi particolari e in via indiretta quello generale.

Soggetti e distinzioni nel diritto

Altro criterio fonda la distinzione sulla qualità dei soggetti: il diritto pubblico è quello nei cui rapporti uno dei due soggetti o entrambi è lo Stato medesimo o uno qualsiasi dei suoi organi, diritto privato è quello nei cui rapporti i soggetti sono semplici privati.

Rami del diritto pubblico

Il diritto pubblico è suddiviso in rami: diritto pubblico interno e diritto pubblico internazionale. Il diritto pubblico interno è suddiviso in:

• Diritto costituzionale: concerne l’assetto politico fondamentale dello stato e ha per oggetto le norme che pongono i principi essenziali dell’organizzazione e del funzionamento dei poteri supremi dello stato.
• Diritto amministrativo: riguarda l’organizzazione della pubblica amministrazione.
• Diritto penale: comprende le norme volte a reprimere determinati comportamenti.
• Diritto tributario: comprende la regolamentazione finanziaria.
• Diritto processuale: comprende le norme che regolano l’amministrazione della giustizia.
• Diritto ecclesiastico: comprende le norme che regolano i rapporti dello stato con la chiesa.

Settori misti del diritto

Vi sono poi altri settori del diritto di carattere misto, in quanto partecipano sia del diritto pubblico che del diritto privato: diritto al lavoro, diritto dell’economia. Al di sopra del diritto pubblico interno vi è anche il diritto comunitario, un sistema di diritto sovranazionale, autonomo rispetto al diritto internazionale.

Evoluzione del diritto

Nasce prima il diritto privato, con la nascita degli uomini. Il diritto privato disciplina i rapporti tra i singoli. Il diritto pubblico disciplina i rapporti tra l’ordinamento, le istituzioni e i cittadini. Nasce intorno al 1500, con la nascita degli Stati modernamente intesi, in cui si sommano le unità dislocate nel Medioevo.

Organizzazione dello stato

Oggi come organizzazione non esiste solo lo Stato. Esso è eroso sia da sopra (esempio: si batte moneta nell’UE e non nei singoli stati) sia da sotto (esempio: sono le regioni a controllare la sanità). Quindi il diritto pubblico non disciplina solo i rapporti con lo Stato. Lo Stato utilizza anche strumenti tipici del diritto privato. Esempio: contratto, corrispettivo della legge nel diritto pubblico. Quindi la distinzione tende a venir meno.

Lo Stato

Lo stato deve avere tre elementi:

• Popolo
• Territorio
• Sovranità

Riconoscimento internazionale

La scienza politica aggiunge il riconoscimento internazionale. Per i giuristi esso è importante ma non è l’elemento costitutivo dello stato. Esempio: Palestina, Kosovo.

Popolo

Il popolo è l’insieme dei cittadini dello stato, persone facenti parte dello stato e legate ad esso da un vincolo di cittadinanza. Per cittadinanza si intende lo status che ciascun ordinamento assegna secondo criteri da esso prescelti. È diverso dalla popolazione: insieme delle persone che vivono nel territorio dello stato e sono sottoposti alle sue leggi. Non comprende i cittadini residenti all’estero.

Popolazione

In Italia: popolo, 55 milioni; popolazione, 60 milioni: 55 milioni più coloro che non hanno la cittadinanza italiana, chi ha cittadinanza straniera e gli apolidi.

Nazione

Nazione: insieme di comunanze etniche e linguistiche che caratterizzano un popolo. Prima volta nella storia: le tribù indiane in America si facevano chiamare nazioni. Il termine si afferma con la Rivoluzione Francese e poi con i nazionalismi (fascismo, nazionalsocialismo). Il termine nazione da un punto di vista giuridico ha una sovrabbondanza di contenuti. Cos’è che accomuna? Lingua? No, problema dialetti. Etnia? Religione? No, è un problema esterno, Stato e Chiesa devono rimanere separati. Lo Stato è laico.

Uniformità e pluralità

È difficile trovare uniformità, lo dice la costituzione stessa, che evidenzia la pluralità. Altro termine che richiama il termine nazione: patria (evoluzione pubblica del pater romano). Oggi non si può circoscrivere la nazione sotto la cittadinanza, tutti i cittadini italiani hanno anche la cittadinanza europea. Stare insieme riconoscendosi nei valori della costituzione: patriottismo costituzionale.

Cittadinanza

1992: legge che disciplina la cittadinanza, governo Andreotti. L’Italia era paese di emigrazione, negli anni ‘70 diminuisce con il boom economico, ma esso era presente in tutto il mondo. L’immigrazione è evidente negli anni ‘80/’90 (dall’Albania con le navi). Quindi la legge è del ‘92. Ora l’immigrazione è cambiata ma la legge è la stessa. Cinque modi per acquistare la cittadinanza:

• È automaticamente cittadino italiano per nascita chi è figlio di cittadino italiano o è adottato da cittadini italiani. Segue la linea del sangue. Ius sanguinis.
• È automaticamente cittadino italiano chi nasce in Italia da entrambi genitori apolidi o ignoti.
• È cittadino italiano chi nasce sul territorio italiano da entrambi cittadini stranieri. Non è automatico. Bisogna fare richiesta entro un anno dalla maggiore età con l’obbligo di dimostrare l’ininterrotta residenza sul territorio italiano. Ragionamento: la scuola forma i cittadini stranieri, e dopo i 18 anni e il compimento degli studi essi sono formati come cittadini italiani. In realtà non è così, a scuola si forma il cittadino, non il cittadino italiano. È una visione da stato etico. La questione della residenza invece è immotivata.
• È cittadino italiano chi è coniuge di un cittadino italiano. Prima del 1992 era automatico, per eliminare le barriere e aumentare le inclusioni. Con la legge diventa una richiesta. Devono essere passati due anni dal matrimonio se risiede in Italia o tre anni se non risiede in Italia. Il tempo serve per controllare i matrimoni di comodo. Non si dovrebbe fare, lo stato non è uno stato etico. La richiesta può essere respinta dal ministro degli interni in alcuni casi: sicurezza dello stato, condanna ad una pena detentiva maggiore ai tre anni. Contraddittorio: è una motivazione etica. Se il ministro non interviene in due anni la richiesta non potrà più essere negata.
• La cittadinanza può essere concessa a chi è straniero, maggiorenne e residente in Italia da più di 10 anni in modo continuato. La risposta in questo caso non ha limiti temporali. La cittadinanza è discrezionale. Il consiglio dei ministri può proporre di concedere la cittadinanza a chi ha reso eminenti servizio all’Italia, o perché ci sono eccezionali interessi dello stato. Del tutto discrezionale.

Richieste di riforma

Le richieste di riforma riguardano l’abbassamento dei 18 anni d’età e dei 10 anni di residenza. Inoltre le riforme riguardano lo ius soli (acquista cittadinanza italiana il nato in territorio italiano da entrambi genitori stranieri almeno uno dei quali regolarmente soggiornante in Italia da almeno un anno; il nato in Italia da genitori stranieri di cui almeno uno nato in Italia) e lo ius culturae (acquista la cittadinanza italiana il minore, figlio di genitori stranieri, che abbia frequentato corsi di istruzione primaria o secondaria presso istituti scolastici appartenenti al sistema nazionale di istruzione).

Diritto di voto

Il diritto di voto è legato alla cittadinanza. Storicamente il diritto di voto è legato all’imposizione fiscale. No taxation without representation. Chi è straniero paga le tasse ma non può votare. Anche gli italiani residenti all’estero votano, anche se non hanno mai vissuto in Italia, non parlano italiano e non pagano le tasse. Contraddittorio.

Elezioni comunali

In alcune elezioni comunali hanno potuto partecipare anche alcuni cittadini non italiani.

Trattato di Maastricht

1992: trattato di Maastricht. I cittadini di uno stato membro dell’UE sono anche cittadini europei. Hanno diritto di eleggere il sindaco del comune dove hanno la residenza in quanto cittadini europei. In quanto cittadini europei abbiamo diritto ad avere assistenza consolare in ogni paese dell’UE. Dopo il trattato di Maastricht tutte le ambasciate dell’UE all’estero devono assistere tutti i cittadini dell’UE. Il reddito di cittadinanza spetta a tutti i cittadini dell’UE, non solo agli italiani. Spetta anche a cittadini di paesi terzi se hanno un permesso di soggiorno di lunga durata.

Scopo e nazionalità

Si evidenzia lo scopo, non la nazionalità. L’idea base non è la cittadinanza italiana ma la polis, la comunità. L’unico diritto che spetta solo ai cittadini italiani è il diritto di voto.