Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Fortunato Anna, libro consigliato Diritto Pubblico, Bin - Pitruzzella

Diritto pubblico

Il termine diritto viene impiegato, nel linguaggio tecnico dei giuristi, in almeno due significati diversi:

• In senso soggettivo, indica una pretesa (esempio: è un mio diritto!);
• In senso oggettivo, diritto indica un insieme di norme giuridiche, ossia un ordinamento giuridico.

Norma giuridica

Una norma giuridica costituisce una regola precostituita che disciplina la condotta dei consociati (destinatari delle norme giuridiche, i quali sono titolari di diritti e doveri). Presenta diversi caratteri come la generalità, in quanto si rivolge alla generalità degli individui; l'astrattezza, disciplina casi astratti a cui dovranno ricondursi tutti i casi concreti che presentino caratteri uguali; novità; positività, poiché vige solo in un determinato momento storico ed è emanata da organi e soggetti legittimati dall'ordinamento.

Il complesso di norme giuridiche costituisce l'ordinamento giuridico e non sono una somma bensì un sistema determinato da una relazione fra esse, rappresentato da un sistema regolato.

Il diritto (disciplina del potere politico) è l'insieme delle norme giuridiche che i membri di una determinata società sono obbligati ad osservare.

Diritto pubblico

Il diritto pubblico può essere definito come il complesso di norme che disciplinano la formazione, l'organizzazione e l'attività dello Stato e degli enti pubblici, nonché i loro rapporti con i privati nel caso in cui lo Stato e gli enti pubblici siano in una posizione di superiorità derivante dal loro agire in veste di pubblica autorità.

L'oggetto specifico del diritto pubblico è costituito dai principi di diritto costituzionale e amministrativo che concernano:

• Le fonti del diritto, ossia tutti gli atti o fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche;
• I diritti e i doveri dell'individuo, sia in quanto persona, cioè un essere avente coscienza di sé, capace di distinguere il vero dal falso, il bene dal male, sia in quanto cittadino, ossia membro di una comunità politica che gli riconosca diritti e libertà;
• L'organizzazione dello Stato, che riguarda la composizione e il funzionamento delle pubbliche autorità;
• Le garanzie costituzionali, ossia quegli strumenti volti alla conservazione delle norme e del patto fondamentale alla base della società.

Percorso I: Organizzazione dei poteri pubblici

Lo Stato: politica e diritto

Il potere politico è quel potere sociale che si basa sulla possibilità di ricorrere per imporre la propria volontà. Il potere sociale è la capacità di influenzare il comportamento di altri individui. Ciò che assume rilievo è "il mezzo" attraverso cui si esercita quest'azione di influenza sul comportamento altrui. In base al mezzo usato, si distinguono tre tipi diversi di potere sociale: il potere economico, il potere ideologico e il potere politico.

• Il potere economico è quello che si avvale di certi beni necessari per indurre coloro che non li possiedono a seguire una determinata condotta.
• Il potere ideologico è quello che si avvale del possesso di certe forme di sapere, di conoscenza, per esercitare un'azione di influenza sui membri di un gruppo inducendoli a compiere o all'astenersi dal compiere certe azioni.
• Il potere politico, invece, è quello che per imporre la propria volontà, ha la possibilità di ricorrere all'uso della forza. Lo Stato incarna la figura tipica di potere politico, per fare rispettare le sue leggi può ricorrere ai suoi apparati repressivi.

La legittimazione

Il potere politico non si basa solamente sulla forza ma anche su un principio di giustificazione dello stesso, ossia la legittimazione. Il sociologo tedesco Max Weber ha individuato 3 differenti tipi di potere legittimo:

• Il potere tradizionale si basa sulla credenza nel carattere sacro delle tradizioni;
• Il potere carismatico basato sulla dedizione straordinaria al valore esemplare o alla forza eroica o al carattere sacro di una persona e degli ordinamenti che questa ha creato;
• Il potere legale-razionale si basa sulla credenza nel diritto di comando di coloro che ottengono la titolarità del potere sulla base di procedure legali ed esercitano il potere medesimo con l'osservanza dei limiti stabiliti dal diritto.

Il potere legale-razionale emerge a seguito delle grandi rivoluzioni liberali del 18^o secolo (Guerra d'Indipendenza delle colonie americane nei confronti dell'Inghilterra negli anni 1774 e 1781 e la Rivoluzione Francese del 1789). Esso trova la sua consacrazione nella Costituzione americana (1787) e nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino in Francia nel 1789.

In quel periodo storico si afferma il principio secondo cui il potere politico non agisce libero da vincoli giuridici, ma è esso stesso sottoposto al diritto per garantire la libertà dei cittadini contro i pericoli dell'abuso da parte di chi detiene il potere.

Con la democratizzazione delle strutture dello Stato e l'avvento dell'era della sovranità popolare, si è affermato il principio secondo cui il potere politico dev'essere legittimato dal libero consenso popolare, espresso tramite le elezioni attraverso i tanti strumenti (partiti, sindacati, referendum) con cui il popolo può esercitare la sua sovranità.

A partire dal dopoguerra, si è assistito alla costruzione di organizzazioni soprannazionali (più importante fra le quali l'UE) cui vengono assegnate certe funzioni che prima appartenevano agli Stati, ma anche al trasferimento di importanti compiti dallo Stato a livelli territoriali inferiori, come le Regioni e i Comuni.

Lo Stato

Può essere definito come la forma di organizzazione del potere politico, cui spetta l'uso legittimo della forza, esercitato su una comunità di persone all'interno di un determinato territorio. (È l'organizzazione sovrana di un popolo su un territorio.)

Lo Stato moderno nasce e si afferma in Europa tra il XV e il XVII secolo e si differenzia dalle precedenti forme di organizzazione del potere politico per una concentrazione del potere di comando legittimo nell'ambito di un determinato territorio in capo ad un'unica istanza e la presenza di un'organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale. La spinta alla concentrazione del potere politico nello Stato è nata come reazione al sistema feudale, costituito quindi dal rapporto vassallo/signore. Il signore concedeva al vassallo un feudo, instaurando con lui un rapporto di obblighi e diritti reciproci di carattere personale e privato.

Gli elementi costitutivi sono:

• La sovranità: è il potere di comando che spetta allo Stato nei confronti dei suoi cittadini. Ci sono due aspetti: interna ed esterna; la prima attiene i rapporti dello Stato con coloro che si trovano sul territorio (apolidi, stranieri…) si manifesta nel potere d'impegno e si connota nella supremazia nei confronti di ogni altro soggetto o ente presente nel territorio statale; la seconda, invece, riguarda i rapporti dello Stato con gli altri Stati o con le organizzazioni internazionali e si sostanzia nell'effettiva e concreta autonomia che ciascuno Stato possiede. La sovranità dello Stato è suprema ed esclusiva, perché non riconosce poteri superiori e si sostanzia nel monopolio dell'uso della forza legittima, al fine di garantire la pacifica convivenza fra i cittadini. È originaria in quanto sorge al momento della nascita dell'organizzazione statale e non viene conferita da autorità superiori. Con l'affermazione dello Stato moderno ci si pose il problema di individuare chi realmente fosse titolare della sovranità e in fasi e climi politici diversi la sovranità è stata attribuita:
• Al sovrano, per attribuzione divina o per motivi dinastici;
• Alla nazione, la rivoluzione francese e la conseguente Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino (1789) superano la tradizionale identificazione tra Stato ed istituzione monarchica, sostituendo il secondo termine con la collettività nazionale. Alla struttura sociale divisa in base al ceto subentra un gran numero di cittadini uguali che trovano la loro unità nella nazione diventando così l'elemento aggravante per ridisegnare la mappa degli Stati europei nell'800 secondo il principio di nazionalità;
• Al popolo, l'elaborazione fatta da Rousseau afferma che la sovranità coincide con la volontà del popolo sovrano, inteso come ente collettivo a prescindere dalla nazionalità dei cittadini. Tale teoria porta ad un'idea di democrazia radicale, per cui il popolo è chiamato ad esercitare la propria sovranità senza ricorrere a rappresentanti.

Nel corso del 900 il principio della sovranità popolare ha trovato applicazione perdendo però parte della sua radicalità a causa di 3 tendenze:

• È stato accolto il principio rappresentativo, in base al quale il popolo esercita la sovranità mediante propri rappresentanti nelle assemblee legislative;
• Con la diffusione di Costituzioni rigide (modificabili solo attraverso procedure aggravate) e di appositi organi posti alla loro tutela (Corti o tribunali costituzionali);
• Si sono affermate delle organizzazione internazionali.
• Il territorio: è quella parte di superficie terrestre su cui vive ed opera il popolo, quindi, rappresenta quello spazio sul quale si esercita la sovranità. Il territorio comprende:
• La terraferma, delimitata da confini naturali (fiumi, montagne) o artificiali;
• Il mare territoriale, la cui estensione raggiunge le 12 miglia dalla costa;
• La piattaforma continentale, costituito dallo zoccolo continentale, cioè quella parte del fondo marino di profondità costante che circonda le terre emerse prima che la costa sprofondi negli abissi marini;
• Lo spazio atmosferico.
• La cittadinanza: è uno status cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e di doveri. La Costituzione italiana stabilisce che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici. I modi in cui può essere acquistata, perduta o riacquistata sono disciplinati dalla legge. I criteri per cui si acquista sono:
• La nascita, per ius sanguinis (figlio, anche adottivo, di genitori in possesso di cittadinanza indipendentemente dal luogo di nascita) e per ius soli (ossia colui che è nato in Italia da genitori ignoti, apolidi o stranieri);
• Lo straniero nato in Italia che abbia vissuto fino alla maggiore età senza interruzioni, diviene cittadino se entro un anno dichiara di voler acquistare la cittadinanza italiana;
• Su istanza dell'interessato rivolta al sindaco del Comune di residenza o all'autorità consolare, in particolare: dal coniuge di un cittadino italiano qualora ricorrano determinate condizioni (dopo il matrimonio risieda in Italia per almeno 2 anni o che siano decorsi almeno 3 anni dalla data del matrimonio, i termini sono dimezzati in presenza di figli; dallo straniero che può vantare un genitore o ascendente diretto di secondo grado che sia cittadino italiano per nascita; dall'apolide dopo almeno 5 anni di residenza; dallo straniero dopo almeno 10 anni di regolare residenza in Italia; dall'apolide dopo almeno 5 anni di residenza).

La cittadinanza può essere persa per rinunzia (rientra il caso del cittadino che possieda, acquisti o riacquisti una cittadinanza straniera, qualora risieda o abbia deciso di stabilire la propria residenza all'estero) oppure automaticamente a seguito di determinante condizioni stabilite dalla legge (rientra il caso del cittadino che svolgendo funzioni alle dipendenze di uno Stato estero intenda conservare questa posizione nonostante l'intimazione del Governo italiano a cessare tale rapporto di dipendenza).

Il Trattato di Maastricht, entrato in vigore il I dicembre 1993, già riconosceva ai cittadini degli Stati membri dell'Unione europea, oltre alla cittadinanza nazionale anche quella europea. Con il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il I dicembre 2009, la cittadinanza europea è stata ribadita in maniera netta ciò che fu stabilito con il precedente Trattato. La cittadinanza europea si affianca a quella nazionale e non si sostituisce. Sono cittadini europei anche coloro che hanno una doppia cittadinanza, di cui una è di uno Stato membro e l'altra di uno Stato terzo.

Lo Stato come apparato

Lo Stato si differenzia da altre organizzazioni politiche per la presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale. L'organizzazione è stabile nel tempo ed ha carattere impersonale perché esiste e funziona sulla base di regole predefinite. La complessa attività dell'apparato è scomposta in numerosi compiti minori esercitati da strutture minori. Naturalmente l'apparato organizzativo e le strutture che lo compongono sono azionati da uomini. Il funzionamento dell'apparato presuppone la presenza di una burocrazia professionale. Questa è formata da soggetti che "per vivere" prestano la loro opera professionale a favore dello Stato.

Forme di Stato

Con l'espressione forma di stato si intende un rapporto di garanzia che lega l'autorità di Stato e altri enti diversi dallo Stato. Invece con l'espressione forma di governo si intendono i modi in cui il potere è distribuito tra gli organi principali di uno Stato-apparato e l'insieme dei rapporti che intercorrono tra essi. Nell'ambito delle forme di Stato si distinguono lo "Stato assoluto", lo "Stato liberale", lo "Stato di democrazia pluralista", lo "Stato totalitario", lo "Stato socialista". Nell'ambito di ciascuna forma di Stato esistono vari tipi di forme di Governo (per esempio nell'ambito dello Stato di democrazia pluralista avremo le seguenti forme di Governo: parlamentare, presidenziale, semipresidenziale).

Stato assoluto

È la prima forma dello Stato moderno, nacque in Europa tra il '400 ed il '500 e si è affermato nei 2 secoli successivi. Va inteso come regime politico in cui il potere è esercitato dal sovrano senza restrizioni e limitazioni.

Nello Stato assoluto il potere sovrano era concentrato nelle mani della Corona, titolare della funzione legislativa ed esecutiva, mentre il potere giudiziario era esercitato da Corti e Tribunali formati da giudici nominati dal Re. La volontà del Re era considerata la fonte primaria del diritto, il suo potere non incontrava limiti né poteva essere condizionato dai desideri dei sudditi. Ciò perché il potere regio era ritenuto di origine divina. Lo Stato assoluto era uno Stato onnipresente, anche nella sfera economica.

Stato liberale

Tra la fine del '700 e la prima metà dell'800, a seguito della crisi dello Stato assoluto, dello sviluppo di produzione capitalistico e dell'affermazione della borghesia, nacque lo Stato liberale, il quale afferma la necessità di limitare il potere della Corona mediante il riconoscimento dei diritti fondamentali degli individui e l'istituzione di organi collegiali preposti a tutelarli, cioè i parlamenti.

I caratteri strutturali dello Stato liberale sono: la base sociale ristretta ad una sola classe sociale, il principio di libertà, il principio rappresentativo e lo "Stato di diritto" (forma di Stato che assicura la salvaguardia e il rispetto dei diritti e delle libertà dell'uomo, insieme alla garanzia dello stato sociale). Un altro fattore importante che ha contribuito all'organizzazione del potere politico dello Stato liberale è stato l'avvento dell'economia di mercato, basata sul libero incontro tra domanda ed offerta di un bene, in cui gli interessi tra l'offerente e l'acquirente sono divergenti perché l'uno vuole vendere al prezzo più alto e l'altro vuole acquistare al prezzo più basso.

Lo Stato assoluto ostacolava la nuova economia. L'economia di mercato e capitalistica presupponeva la certezza del diritto di proprietà sia dei venditori che dei compratori, la libertà contrattuale, l'eguaglianza formale dei contraenti le cui volontà incontrandosi dovevano determinare le condizioni dello scambio economico, l'abolizione dei privilegi, dei monopoli pubblici e di tutte le restrizioni alla libera circolazione delle merci. Pertanto, le nuove modalità di produzione della ricchezza e l'esigenza di garanzia di libertà contro le tentazioni assolutistiche condussero all'affermazione di una società civile distinta e separata dallo Stato, capace di autoregolarsi e di sviluppare autonomamente i propri interessi.

In definitiva, lo "Stato liberale" è caratterizzato:

• Dal fatto che lo Stato è considerato uno strumento per la tutela delle libertà e dei diritti degli individui, innanzitutto del diritto di proprietà;
• Dalla concezione dello Stato minimo. Se lo scopo dello Stato liberale è quello di garantire i diritti, allora deve trattarsi di uno Stato titolare esclusivamente di funzioni giurisdizionali, di tutela dell'ordine pubblico, di politica estera e di emissione di moneta. Uno Stato quindi che si astiene dall'intervenire nella sfera economica, affidata alle relazioni ed alle autoregolazioni tra privati;
• Dal principio di libertà individuale. Lo Stato riconosce e tutela la libertà personale, la proprietà privata, la libertà contrattuale, la libertà di pensiero e di stampa, la libertà religiosa, la libertà di domicilio;
• Dalla separazione dei poteri che consiste nella suddivisione del potere politico tra soggetti istituzionali diversi che si controllano reciprocamente;
• Dal principio di legalità secondo cui la tutela dei diritti è affidata alla legge.
• Dal principio rappresentativo. In forza di tale principio, le assemblee legislative dello Stato liberale rappresentano l'intera "Nazione" o l'inter...