Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Tiscini Roberta, libro consigliato Lineamenti del Processo Civile Italiano Vol 1 e 2 VIII ed, Sassani

Diritto processuale civile

Principi costituzionali che hanno rilevanza a livello processuale

Art 3 Cost sancisce il principio di uguaglianza che garantisce che l'esercizio della giurisdizione e dello svolgimento del processo non sia fonte di ingiustificate disparità per i soggetti dell'ordinamento ed è presente anche a livello sovranazionale. In particolare implica che tutti i soggetti e tutte le situazioni sostanziali soggettivi debbano avere trattamento ragionevolmente uguale sotto il profilo della tutela. Ciò significa che l'accesso alla giustizia non può essere impedito o reso più difficile a certe categorie di diritti in favore ad altre. L'uguaglianza va coniugata con il criterio della ragionevolezza, infatti uguaglianza non significa che i meccanismi processuali debbano essere sempre gli stessi per ogni circostanza. Infatti è compito della corte Cost. pronunciarsi in merito al dubbio di diseguaglianza, che può essere rigettato nel momento in cui la stessa ravvisa nella norma incriminata una "diseguaglianza ragionevole", rigettando quindi la questione di costituzionalità.

Art 24 Cost sancisce il diritto di azione e di difesa, al primo comma garantisce a tutti il diritto incondizionato di agire in giudizio, mentre il secondo comma stabilisce l'inviolabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado del giudizio. Anche nell’art 111 cost ritroviamo tale principio, in quanto sancisce l'inviolabilità del contraddittorio tra le parti del processo.

Art 24

• C.1: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, quando ritengono di aver subito lesione di propri diritti o di essere comunque vittime di torti giuridicamente rilevanti.
• C.2: La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Tale articolo apporta la costituzionalizzazione del principio del contraddittorio, ossia che tutti gli interessati siano messi in condizione:

• Di esprimere le proprie ragioni
• Di accedere ai mezzi volti a dimostrarne la fondatezza
• Di conoscere le richieste e le deduzioni delle altre parti
• Di replicare ad esse, formulando le proprie osservazioni
• Di ottenere che il giudice valuti tali ragioni

Nel cpc il principio del contraddittorio è sancito dall'art 101, secondo cui il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa. "Contraddittorio" perciò non può voler dire necessità di sentire sempre e comunque le ragioni anche di chi non vuole essere sentito, ma vuol dire garanzia del diritto di essere sentiti, ossia di chi vuole essere sentito.

Art 111 Cost

• C.1: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. "Giusto processo" è l'espressione prescelta per indicare che la giurisdizione deve svolgersi secondo modalità di correttezza e di giustizia.
• C.2: Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. "In condizioni di parità" vuole costituzionalizzare il principio per cui le regole del processo non possono mai dar luogo al vantaggio di una parte a scapito di un'altra. Si tratta di un riflesso del "princ. del contraddittorio", evidenziandone però uno specifico aspetto: per il pieno rispetto del contraddittorio non basta che tutte le parti siano messe in condizione di esprimere le proprie ragioni, ma è anche necessario che ognuna di esse goda di poteri simmetrici, non solo ai poteri concessi dalla legge alle altre parti, ma addirittura ai poteri del giudice.

Imparzialità del giudice

(art 111) La disciplina si trova anche all'interno dell'art 6 della CEDU: "Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta."

In forza di tale art, si necessita che tale procedura si svolga davanti ad un tribunale indipendente ed imparziale. Il C2 dell'art 111 parla di giudice terzo ed imparziale, perché sono due termini strettamente connessi fra di loro. "Terzietà" significa che il giudice non può essere parte, non solo che non può partecipare al processo come PARTE, ma anche che non può parteggiare per l'una o per l'altra. Sempre in forza dell'art 6, il giudice deve essere "costituito per legge", riprendendo anche quanto sancisce l'art 25 Cost, secondo cui "nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge".

Art 102 C2 cost vieta l'istituzione dei GIUDICI SPECIALI e GIUDICI STRAORDINARI.

Art 13 CEDU: Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati, ha diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un'istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell'esercizio delle loro funzioni ufficiali. Tale norma introduce il concetto di effettività della tutela, nel senso che la garanzia giurisdizionale deve poter funzionare concretamente al momento opportuno, non bastando quindi la previsione legale. L'effettività non può subire attenuazioni nei confronti degli organi pubblici, o comunque PA. (art111) “la ragionevole durata del processo”: introducendo all’art6 cedu, il concetto di “termine ragionevole”, entro cui le parti devono ottenere il risultato del processo. Nessuno può assegnare un termine preciso ai processi, ma la durata del processo non dovrebbe superare i limiti della ragionevolezza, cosa che invece accade sempre in Italia, dove le cose funzionano sicuramente male. Lo strumento utilizzato dallo Stato italiano per riparare l’eccessiva durata per il processo è stato quello di reindirizzare al nostro stesso giudice interno “l’equa riparazione”, in forza di quanto previsto dagli artt 35 e 41 cedu, ossia che ‘la Corte non può essere adita, se non dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne’ (35) e inoltre la riparazione delle conseguenze della violazione accertata dalla Corte, è possibile solo se il diritto interno dello Stato contraente ‘permette in modo incompleto di riparare le conseguenze di tale violazione’ (41). Con la Legge Pinto (L.89/2001) si è introdotto un meccanismo di rimedi preventivi per evitare la durata eccessiva del processo e ha assegnato alla Parte che abbia esperito tali rimedi e abbia subito un danno a causa dell’irragionevole durata del processo, il “diritto ad un’equa riparazione”. La domanda di equa riparazione “si propone con ricorso al presidente della Corte d’appello del distretto in cui ha sede il giudice innanzi al quale si è svolto il primo grado del processo presupposto. La domanda può essere proposta a pena di decadenza entro 6 mesi, dal momento in cui la decisione che conclude il procedimento è divenuta definitiva, ad un nuovo giudice.

La giurisdizione nella costituzione

Art 102 Cost "La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario. Tuttavia i magistrati ordinari non esercitano la funzione giurisdizionale in via esclusiva, ma vi sono altri giudici, come quello amministrativo (art103cost) o il consiglio di Stato, ai quali viene riconosciuta tale competenza. Giudice ordinario: l’art 1 testo unico sull’ordinamento giudiziario individua i tipi di organo giudiziario che esercitano la funzione giurisdizionale nella materia civile. Essi sono: giudice di pace, tribunale, corte d’appello, corte di cassazione. Appartengono all’ordine giudiziario come Magistrati Onorari i GIUDICI DI PACE. Magistrato onorario o giudice non togato significa GIUDICE ESTERNO al ruolo organico della magistratura ordinaria. L’art 106 Cost infatti stabilisce il principio generale secondo cui “le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso”, ma ne contempla un’eccezione, aggiungendo che “la legge sull’ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli”. Inoltre l’art 1 cpc presenta il giudice ordinario come GIUDICE CIVILE, ossia il giudice che esercita la giurisdizione civile.

Art 102 c2: NON POSSONO ESSERE ISTITUITI GIUDICI STRAORDINARI O GIUDICI SPECIALI. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. Quindi stabilisce il divieto per il legislatore di istituire “giudici speciali”, ossia previsti per determinate tipologie, ad eccezione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti e delle commissioni tributarie, in quanto costituiti prima della Costituzione. Tuttavia il CPC è la lex generalis, non solo del processo civile in senso stretto, ma anche di processi che si svolgono davanti ad altri ordini giudiziari; quindi per tutto ciò che non è regolato dalle normative speciali, si applica il CPC. Per quanto riguarda i TAR e il Consiglio di Stato, i primi sono organi di giurisdizione amministrativa di primo grado, mentre il secondo è il giudice di appello rispetto alle sentenze dei TAR. I TAR fondano la loro costituzionalità in base agli stessi Artt 103 e 125 cost. “1.L’Art 113 cost prescrive che Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. 2. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. 3.La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.” Da questa norma si ricava che gli interessi legittimi, come i diritti soggettivi, non tollerano limitazioni di tutela e tale tutela può essere distribuita dalla L. ordinaria tra organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa. Tutti i giudici non classificabili come ordinari sono speciali.

I principali giudici speciali sono:

• Giudici amministrativi (tribunali ammregionali, consiglio di Stato)
• Corte dei conti
• Commissioni tributarie

Invece con l’espressione “giudice straordinario”, ossia istituito post factum, si intende l’ipotesi che l’organo giudicante venga creato ad hoc per decidere determinate controversie che di per sé ricadrebbero naturalmente nella giurisdizione di apparati esistenti. Al divieto di istituire nuovi giudici speciali, l’art 102 aggiunge che è lecito istituire, presso i tribunali e le Corti d’appello, sezioni specializzate, cioè particolari conformazioni della giurisdizione ordinaria. Ad esempio, una sezione specializzata è il tribunale per i minorenni, istituito presso le sedi di Corti d’appello.

Art 101 Cost afferma che “la giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Art 104 Cost afferma che “la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”. Da queste due norme si ricava che:

• L’ordine giudiziario si presenta autonomo e indipendente rispetto al potere esecutivo (autonomia e indipendenza)
• Ogni decisione deve trovare la sua fonte e la sua giustificazione nella legge, quindi non spetta ai giudici creare IL DIRITTO (soggezione alla legge)

Art 111 c6 stabilisce che “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”. Questa norma è importante perché mira ad escludere che la tutela giurisdizionale si manifesti in puri comandi privi di giustificazione. Il giudice infatti non può limitarsi ad ordinare, ma deve anche dar conto del perché della conclusione a cui è giunto; questo per consentire il controllo della legittimità delle decisioni. Questo principio si trova anche nel cpc all’art 113 “nel pronunciare sulla causa, il giudice deve seguire le norme del diritto”. Art 111 c7 afferma che “è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge”. Quindi il controllo da parte della Cassazione mira ad impedire che il legislatore ordinario possa prevedere provvedimenti decisori sottratti alla garanzia di un controllo di legalità. Questo ricorso è detto “straordinario” in opposizione al ricorso ordinario previsto dall’art 360 CPC, e la straordinarietà del controllo di legittimità dei provvedimenti decisori, non altrimenti impugnabili, viene ricavata direttamente dall’art 111 cost. Questa garanzia vale solo per la giurisdizione civile e per quella tributaria. Nei confronti dei giudici speciali (consiglio di Stato e Corte dei conti) l’accesso alla cassazione non è escluso, ma fortemente limitato, essendo tali sentenze impugnabili per le sole ragioni relative alla giurisdizione.

Giurisdizione e processo

Sono due termini strettamente collegati, ma non coincidenti. Infatti il processo è il meccanismo, ossia la modalità attraverso cui si attua la giurisdizione. Il concetto di giurisdizione è quello di attività o funzione e consiste nell’attività con cui il potere giudiziario dà applicazione concreta alle norme formulate in termini astratti e generali dal potere legislativo. I più importanti organi ausiliari del giudice civile sono: il cancelliere e l’ufficiale giudiziario.

• Il cancelliere è l’organo amministrativo degli uffici giudiziari, poiché esso riceve atti e documenti del processo, provvede alla loro conservazione e alle certificazioni necessarie. (art 57 c1 cpc). Si occupa del rilascio di copie ed estratti autentici dei documenti prodotti, all’iscrizione delle cause al ruolo e alle comunicazioni. Inoltre svolge una specifica attività di assistenza al giudice.
• L’ufficiale giudiziario assiste il giudice in udienza, provvede alle esecuzioni degli ordini del giudice, esegue le notificazioni degli atti e “attende alle altre incombenze” che la legge gli attribuisce.

Nozione di processo: è la forma tipica attraverso cui si estrinseca la giurisdizione. Il processo giurisdizionale è lo svolgimento coordinato di una pluralità di atti tra loro connessi. Il processo è dunque un insieme coordinato di atti compiuti da vari soggetti: alcuni atti provengono dalle parti, altri dal giudice, altri da soggetti terzi e altri dal PM. Il PM è un organo pubblico a cui è attribuito talora il potere-dovere di assumere l’iniziativa processuale (PM agente), talaltra quello di intervenire nel processo (PM interveniente); in tutti i casi assume il ruolo di parte pubblica.

• PM attore: qui il pm esercita azione civile nei casi espressamente stabiliti dalla legge, ad es. l’istanza per la nomina del curatore della parte scomparsa, l’impugnazione del matrimonio ex artt 117 e 119, e l’istanza per la dichiarazione del fallimento;
• PM interveniente necessario: qui interviene in un processo iniziato da altri e l’intervento è obbligatorio per i casi previsti dall’art 70 “1. Il pubblico ministero deve intervenire, a pena di nullità rilevabile d'ufficio:
  • 1) nelle cause che egli stesso potrebbe proporre;
  • 2) nelle cause matrimoniali, comprese quelle di separazione personale dei coniugi;
  • 3) nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone;
  • 4) abrogato (l. 11 agosto 1973, n. 533)
  • 5) negli altri casi previsti dalla legge;
• Deve intervenire nelle cause davanti alla corte di cassazione nei casi stabiliti dalla legge. La partecipazione necessaria del PM al giudizio costituisce un presupposto processuale, la cui mancanza dà luogo ad una nullità rilevabile anche d’ufficio.
• PM interveniente facoltativo: ex art 70 “3. Può infine intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse”.

Per quanto riguarda i poteri del PM, nelle cause che egli stesso sarebbe abilitato a proporre, egli dispone degli stessi poteri che competono alle parti; invece nelle cause i cui potrebbe solo partecipare, egli può produrre documenti, dedurre prove, prendere conclusioni nei limiti delle domande proposte dalle parti. Nel giudizio di cassazione, il PM non esercita poteri istruttori, limitandosi ad esprimere un’opinione autorevole sulla soluzione giuridica della causa. Infine è assoggettato alle disposizioni relative all’astensione del giudice, ma non quelle relative alla ricusazione.

La giurisdizione si manifesta in due diverse forme: contenziosa o volontaria.

• Quella contenziosa è caratterizzata dall’esservi una controversia tra più persone che si presentano davanti al giudice in posizione contrapposta, il quale dovrà risolverla con una decisione.
• In quella volontaria non vi è una controversia da risolvere, ma si tratta di gestire un negozio o un affare che richiede l’intervento di un terzo imparziale (giudice).

Strumento alternativo alla risoluzione giurisdizionale delle controverse è l’arbitrato, il quale è un mezzo per far decidere da soggetti privati (arbitri) controversie tra le parti.