Riassunto esame Diritto processuale civile , Prof. Benussi Silvia, libro consigliato Diritto processuale civile, vol. 1 , Verde

Diritto processuale civile

Capitolo 1: Le fonti del diritto processuale civile

Il significato dell’accoglimento nella Costituzione dei principi generali del processo

I caratteri del processo seguono l’evoluzione storica dell’ordinamento di cui fa parte. Possiamo dire che attualmente il processo è retto dai seguenti principi:

• Imparzialità: Nessuno può essere giudice se non è sufficientemente distaccato dal caso che deve trattare;
• Divieto di iniziativa processuale per il giudice: Non è possibile che il giudice inizi egli stesso il processo;
• Contraddittorio: Deve essere garantito alle parti il diritto di difesa;
• Soggezione del giudice alla legge: Il giudice, nel risolvere la controversia, si deve rifare a canoni precostituiti.

A questa configurazione del processo si è arrivati dopo una lenta evoluzione storica, che ha ricevuto il suo riconoscimento nella Carta Costituzionale. Se l’ossatura essenziale del processo è costituita dai punti fondamentali appena accennati, la Costituzione ha aggiunto ulteriori elementi che fanno capire quanto il nostro sistema sia sensibile ed attento al tema delle “garanzie” (possiamo citare: l’obbligo della motivazione dei provvedimenti giudiziari, la previsione del ricorso per Cassazione, il divieto di istituire giudici speciali e l’inserimento dei Pubblici Ministeri nell’ordine della magistratura), nonostante l’attenzione alle garanzie, il processo, civile o penale, ha una vita caratterizzata da patologica lentezza per cui la risposta arriva tardi, traducendosi spesso in diniego di giustizia. Il problema principale, o sicuramente tra i principali, consiste nella durata del processo che appare, alle volte, insopportabile e tutto questo si traduceva in un malfunzionamento della giustizia, inaccettabile in un sistema evoluto come il nostro. Conseguenza di questo stato di cose è stata la “Riforma sul giusto processo” dell’art. 111 Cost. nel 1999, che ha inserito cinque commi al testo originario:

“La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore.

La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.

È necessario ribadire che la motivazione adempie alla sua funzione non solo nei confronti delle parti, ma anche nei confronti della collettività. Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra.

Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.

Oltre a vari principi fondamentali del giusto processo, la necessità di limitare la durata dei processi ha portato al riconoscimento del principio della ragionevole durata del processo, che deve essere garantita dalla legge. Tale principio venne sancito dall'art. 6 della Convenzione europea dei Diritti dell'Uomo e dall'art. 46 comma 2 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea. In attuazione di tale principio è stata emanata la c.d. legge Pinto (l. 24 marzo 2001, n. 89) che disciplina il diritto ad una riparazione per il pregiudizio derivante dall'eccessivo protrarsi del giudizio civile.

La disposizione introduce alcuni importanti principi inerenti il processo quale quello del contraddittorio, esso implica la necessità che le parti si contrappongano esponendo ciascuna le proprie ragioni. Questo, inoltre, deve avvenire in modo che siano garantite sia le stesse possibilità ad entrambe (almeno astrattamente) sia la terzietà del giudice, cioè la sua equidistanza dai contendenti. A completamento del principio in esame si devono considerare sia la garanzia della difesa anche per i meno abbienti (patrocinio a spese dello Stato) sia il generale diritto di difesa in giudizio di cui all'art. 24 della Costituzione.

La conseguenza della elevazione a rango costituzionale dei principi che reggono il processo sta nel fatto che le leggi processuali ordinarie devono essere in armonia con gli stessi e che eventuali contrasti possono essere portati dinanzi la Suprema Corte, la quale può dichiarare l’illegittimità delle leggi. Poiché secondo la Costituzione il giudice non può disapplicare la legge ordinaria ritenuta in contrasto con la CEDU e siccome la norma della CEDU in contrasto con la Costituzione dovrebbe essere espunta dal nostro ordinamento, risulta oggi che i giudici ordinari, cui è affidato il compito di “filtrare” le questioni di costituzionalità ex art. 137 Costituzione, devono esaminare la compatibilità delle norme “interne” non solo con la Costituzione, ma anche con la CEDU, potendo il contrasto tra le disposizioni dare luogo ad una questione di illegittimità costituzionale per eventuale violazione dell’art. 117 1° co. Costituzione. Infatti, non dobbiamo dimenticare che il nostro ordinamento non permette alle persone di sollevare direttamente le questioni di costituzionalità; è il giudice del processo che, su sollecitazione di parte o d’ufficio, può rimettere alla Corte Costituzionale la questione che ritenga rilevante e non manifestamente infondata. La Corte ha così da condurre una duplice valutazione preliminare di ammissibilità: valutare se la questione è rilevante ai fini della decisione della lite, valutare se chi ha sollevato la questione sia legittimato.

Analisi dei principi fondamentali del processo accolti nella Costituzione

I principi fondamentali di cui abbiamo parlato costituiscono ciò che è essenziale perché un processo si svolga correttamente. La garanzia del processo “giusto”, infatti, costituisce l’insieme di ciò che nel processo deve essere assicurato. Prima ancora, si pone la necessità della garanzia del processo, ovvero del diritto dei singoli ad ottenere tutela, previsto all’art. 24 Cost., riconoscendo al co. 1 un generale diritto di azione:

“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari”.

Principio riconosciuto anche dalle Corti europee di Strasburgo e Lussemburgo ai Paesi della UE che tutela il diritto di ogni persona non solo ad adire il giudice, ma anche ad ottenere un “rimedio effettivo”.

In ordine ai principi fondamentali validi nel processo, vediamo che il divieto per il giudice di iniziare d’ufficio il processo è il riflesso dell’esigenza di garantire la sua posizione neutrale, la quale presuppone a sua volta che il giudice sia pienamente autonomo e indipendente. Al tempo stesso il giudice deve seguire dei canoni precostituiti sia durante il processo, in cui le parti possono far valere le loro ragioni, sia dopo la conclusione del processo, quando le parti possono proporre impugnazione sulla base dei motivi che il giudice deve rendere noti non solo per la soddisfazione delle parti, ma per dare alla collettività un parametro sulla base del quale questa possa valutare il corretto esercizio della funzione giurisdizionale e dunque garantire la sua neutralità.

• Il divieto di iniziativa processuale d’ufficio. Ex art. 24 1° co. Cost. “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Il divieto di iniziativa processuale del giudice esprime sia il fondamentale principio secondo il quale non è possibile porre, per nessuna ragione, ai cittadini limitazioni od ostacoli alla loro difesa nel processo delle posizioni sostanziali – siano esse di diritto soggettivo od interesse legittimo – che l’ordinamento abbia loro riconosciute; sia il principio che soltanto chi si afferma portatore della situazione sostanziale possa decidere se ricorrere o meno alla tutela giurisdizionale.
• La garanzia del giudice naturale ex art. 25 1° co. Cost.: “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge” in ordine al giudice, non sarebbe mai sentito come neutrale dalla collettività quel giudice che venga scelto dopo la nascita della controversia o dell’affare giudiziario o che, comunque, sia scelto sulla base di criteri elaborati dopo tale nascita. È “naturale” il giudice che sia scelto in virtù di criteri oggettivi preesistenti alla nascita del processo.
• Il divieto di istituire giudici straordinari o speciali art. 102 Cost. “Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura”. I giudici speciali, sono quelli ai quali si attribuiscono competenze specifiche e delimitate. A nostro avviso, questo non ha nulla a che vedere con il principio del giudice naturale. Di conseguenza, quando il legislatore affida competenze specifiche a giudici “diversi”, questi non possono che essere definiti come giudici speciali in contrapposizione al giudice ordinario; e la Costituzione ha voluto solo affermare il principio che non possono essere sottratte materie al giudice ordinario per affidarle ad un organo diverso, a meno che non si tratti di giudici particolari che abbiamo avuto riconoscimento espresso nella Costituzione, e tali sono i giudici amministrativi, i giudici contabili e i giudici militari.
• La soggezione dei giudici alla legge ex art. 101 2° co. Cost.: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Esso è in funzione dell’esigenza di garantire l’autonomia e l’indipendenza del giudice, che è reso immune dalle pressioni degli altri organi costituzionali, la cui unica soggezione è soltanto nei confronti della legge. Questa garanzia si trasforma al contempo in un limite perché, se è vero che i giudici sono soggetti soltanto alla legge, è altrettanto vero che non possono oltrepassarla e che nella legge essi devono ricercare e trovare il canone di valutazione precostituito dei singoli casi concreti.

La riserva di legge processuale

La Costituzione fissa la regola di competenza nella produzione delle norme processuali stabilendo che si tratti di legge (art. 111, 1° comma Cost.), la cui formazione deriva dalla “attività esercitata collettivamente dalle due Camere” (art. 70 Cost.) che, inoltre, consiste non soltanto nella legge in senso stretto, ma ricomprende anche i decreti legislativi e i decreti legge (artt. 76, 77 Cost.). La riserva si evince in via generale dalla lettura dell’art. 117 2° co. lett. l Cost., che attribuisce allo Stato la “potestà esclusiva” del legislatore per “giurisdizione e norme processuali”. L’essenza della garanzia prestata dalla riserva di legge sta nell’impedire l’ingresso, tra le fonti del diritto processuale civile, del “potere regolamentare del Governo”, così da preservare l’indipendenza anche del singolo giudice e assicurare che l’amministrazione della giustizia proceda pienamente “in nome del popolo”, ex art. 101 1° co. Cost.

Se tutto questo ci serve ad escludere dal novero delle fonti i regolamenti e le fonti amministrative, stesso discorso non vale per quei casi di “integrazione legislativa”: pensiamo ai “protocolli” redatti di intesa fra avvocati e magistrati nel foro locale, che codificano una peculiare gestione del processo negli spazi lasciati da norme elastiche, alimentando il ruolo della prassi nel sistema delle fonti; pensiamo anche alle “misure organizzative” che “gli organi di autogoverno delle magistrature” sono autorizzati a prendere e così ad incidere su tempi e modi di compimento degli atti processuali. Come è chiaro, si tratta di fonti di disciplina del processo che, pur non essendo nel rango della legge, trovano un crescente spazio nella progressiva relativizzazione della riserva. Questo processo si è già avviato in Francia e pare essere destinato a diffondersi almeno a livello europeo, dal momento che appare necessario un avvicinamento dei vari sistemi, come tra le altre cose raccomandano e auspicano gli organi sovranazionali.

Le fonti dell’ordinamento comunitario e gli altri obblighi internazionali

È la Costituzione che, imponendo la garanzia del “giusto processo”, logicamente ammette la possibilità che a dettarne la regolamentazione sia anche una norma ulteriore alla legge ordinaria: ovvero la Costituzione stessa, l’Ordinamento Comunitario, i trattati internazionali o le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute che, a norma dell’art. 10 Cost., costituiscono obblighi per l’ordinamento giuridico italiano. In particolare, l’UE sviluppa una cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transnazionali, fondata sul principio del riconoscimento delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali. Questa cooperazione può includere l’adozione di misure intese a ravvicinare le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri.

La cooperazione consiste nell’adozione congiunta di un regolamento, di una direttiva o di una decisione da parte del Parlamento europeo e del Consiglio su proposta della Commissione. Bisogna dire da subito che non è derogato il principio per cui il processo è regolato dalla legge italiana, poiché la direttiva richiede sempre l’interposizione legislativa per rendere cogente la norma. Le decisioni invece possono essere trattate quali possibili fonti anche del diritto processuale, come nel caso delle decisioni del Consiglio d’Europa sugli accordi di libero scambio che vincolano gli Stati membri a regolare eventuali controversie seguendo determinate procedure. È più diffusa l’evenienza del regolamento quale diretta ed immediata fonte di governo del processo che si tiene in Italia: numerosi sono quelli emanati in materia civile, come quelli per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni o nel settore dell’assunzione delle prove.

Non possono essere annoverate tra le fonti del diritto processuale le sentenze della Corte di Giustizia dell’UE (con sede a Lussemburgo), in materia di interpretazione dei trattati e sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione. Esaurite così le fonti dell’ordinamento comunitario, basta un rapido cenno alla consuetudine internazionale, che non costituisce fonte, e al trattato internazionale che potrebbe essere immediatamente costitutivo di norme processuali. Tali fonti sono destinate a prevalere sul diritto processuale interno, così che, qualora le due discipline non siano omogenee, il diritto processuale interno sarà recessivo.

Particolare menzione merita la CEDU, entrata in vigore in Italia nel 1955: questa prevede la possibilità del ricorso individuale all’unica Corte di Strasburgo e le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alla sentenza definitiva della Corte per le controversie di cui sono parti. Attualmente si ritiene che verso il giudice nazionale le pronunce di questa Corte siano pienamente vincolanti al modo della cosa giudicata, e cioè esse concorrono alla produzione di una norma nuova che riguarda direttamente il caso deciso.

La giurisprudenza fonte del diritto processuale?

Si va diffondendo l’idea che nel novero delle fonti debba farsi spazio anche alla giurisprudenza. Inoltre, è ormai pacifica la tendenza per cui, tra due o più possibili interpretazioni di una disposizione, è da preferire quella sulla cui base si è formata già una certa stabilità di applicazione della norma processuale. Ad ogni modo parlare della giurisprudenza come fonte del diritto sembra eccessivo, anche perché non dobbiamo dimenticare il precetto fondamentale della Cassazione secondo cui è proprio la soggezione del giudice alla legge che impedisce di attribuire all’interpretazione della giurisprudenza il valore di fonte del diritto; in ordine al rapporto tra giudice e legge, la Corte costituzionale ha inteso ribadire che è comunque la legge che occasionalmente “eleva” il giudice a fonte del diritto, come avviene nel caso del giudizio “secondo equità”.

Quale è allora il ruolo che la legge deve riservare alla giurisprudenza? Se la “giurisprudenza” è quella della Corte di Cassazione, le spetta senz’altro di ass